Війна проти України є безпрецедентним порушенням сучасного міжнародного права, адже вперше держава, що посідає місце постійного члена Ради безпеки ООН, вдалася до неспровокованої незаконної агресії проти іншої держави.
Агресія є не тільки міжнародно-протиправним діянням, що порушує імперативні норми міжнародного права і є підставою для міжнародно-правової відповідальності, але й міжнародним злочином. Як зазначив Нюрнберзький Трибунал в 1946 році, «Звинувачення в тому, що підсудні планували і вели агресивні війни є найтяжчим звинуваченням. Війна сама по собі є злом. Її наслідки не обмежуються лише державами-сторонами конфлікту, а зачіпають весь світ. Розпочати агресивну війну, тому, означає не тільки вчинити міжнародний злочин –це є найтяжчим міжнародним злочином, що відрізняється від інших воєнних злочинів лише тим, що в ньому зосереджене все зло інших злочинів».
Це ставить питання як притягти до кримінальної відповідальності винних у вчиненні злочину агресивної війни. Давайте про це поговоримо.
Чи може український суд судити Путіна?
Планування, підготовка, розв'язування та ведення агресивної війни є кримінально-карним діянням згідно чинного Кримінального кодексу України (стаття 437). На відміну від багатьох інших держав, Кримінальний кодекс України не передбачає універсальної юрисдикції щодо цього злочину. Притягнути до відповідальності за цей злочин можна лише якщо таке правопорушення вчинене на території України, тобто його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України (частина друга статті 6 кодексу).
Але та ж стаття 6 в частині четвертій передбачає, що навіть якщо злочин і скоєно в Україні, є певна категорія іноземців, яких можна тягнути до суду лише через переговори з їхньою державою. Йдеться про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами не підсудні судам України.
Непідсудність голів іноземних держав, іноземних урядів і міністрів закордонних справ національним судам є наслідком дії пункту 1 статті 2 Статуту ООН, який проголошує принцип суверенної рівності держав. Так Апеляційна палата Міжнародного Кримінального Суду у справі президента Судану Омара Аль-Башира, обвинуваченого у вчиненні злочинів проти людяності, вказала, що імунітет голів держав від кримінального переслідування ґрунтується на «принципі par in parem non habet imperium, що заснований на суверенній рівності держав» (але це обмеження не стосується міжнародних судових установ, про що ми поговоримо далі).
В міжнародному праві є чотири винятки з принципу суверенних імунітетів голів держав, урядів, міністрів закордонних справ і прирівняних до них осіб. Ці винятки сформулював Міжнародний Суд ООН у справі про Ордер на арешт (Конго проти Бельгії) 2002 року:
- Суверенні імунітети не застосовуються в державі громадянства
- Якщо держава погоджується зняти імунітет зі своєї посадової особи
- Коли особа полишила посаду, вона може бути притягнута до відповідальності за дії, вчинені до або після перебування на посаді, а також за дії під час перебування на посаді, вчинені в якості приватної особи
- Притягнення до відповідальності міжнародними кримінальними судами, які мають відповідну юрисдикцію
Останній виняток в міжнародному праві існує тому, що як зазначила Апеляційна палата МКС у справі Аль-Башира, міжнародне право не визнає імунітети голів держав vis-à-vis міжнародних судів з огляду на особливу природу таких судів: на відміну від національних судів, які «є по суті виразом суверенної волі держави, і тому обмежені суверенною владою інших держав, міжнародні суди, здійснюючи правосуддя щодо міжнародних злочинів, діють не від імені окремої держави чи держав. Міжнародні суди діють від імені міжнародного співтовариства в цілому».
Окрім суто юридичного аспекту є ще питання легітимності, що пов’язане з кваліфікацією і визначенням, хто саме має судити. Так, з часів Нюрнберзького Трибуналу в міжнародному праві обстоюється позиція, що міжнародне право має примат над відповідним національним кримінальним правом особливо в царині злочинів проти миру і безпеки. Кваліфікація за національним кримінальним правом і кваліфікація за міжнародним правом не є тотожними, і міжнародне право дозволяє притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення дії, що становить склад злочину за міжнародним правом, навіть якщо є остаточне судове рішення, постановлене національним судом. Притягнення до відповідальності згідно Кримінального кодексу України, тому, не є тотожним притягненню до відповідальності за «найтяжчий міжнародний злочин», в якому зосереджене все зло інших злочинів. Другий момент стосується характеру злочину агресії – він є таким, що жодне національне провадження не зможе розвіяти сумніви щодо безсторонності суддів національного суду держави, що стала жертвою такого злочину. Думаю, ця теза є самоочевидною.
Підсумовуючи, слід зробити досить парадоксальний висновок: українські суди у разі спроби судити винних у розв’язанні агресивної війни проти України наштовхнуться на юридичні та легітимаційні перешкоди, тож саме їм цього краще не робити аби не погіршити перспективи застосування міжнародних інструментів.
Чи може Міжнародний Кримінальний Суд притягнути Путіна до відповідальності?
Міжнародний Кримінальний Суд (МКС), дійсно, має юрисдикцію щодо злочину агресії, але така юрисдикція обмежується двома випадками (1) якщо цей злочин був вчинений проти держав-учасниці або її громадянами (ані Україна, ані РФ не є учасницями Статуту МКС) та (2) якщо Рада Безпеки ООН визнає факт вчинення агресії державою-членом ООН (що також не реально з огляду на право вето, яким користується РФ в Радбезі ООН). Таким чином злочин агресії проти України випадає з-під юрисдикції МКС.
Власне, з огляду на цю прогалину Україна, починаючи з самого початку війни, виступає з ініціативою створення спеціального міжнародного трибуналу щодо злочинів, вчинених проти України і її громадян.
Тут, гадаю, слід пояснити одну річ щодо моделі кримінального переслідування за злочини проти миру, людяності та воєнні злочини. Основний тягар щодо фіксації злочинів, їх розслідування і притягнення до відповідальності покладається на національні органи досудового розслідування, прокуратуру і суди України. МКС виконує компліментарну функцію по відношенню до національної системи кримінальної юстиції і його юрисдикція поширюється на найсерйозніші злочини, що стосуються всієї міжнародної спільноти (геноцид, злочини проти людяності, воєнні злочини, злочин агресії). Це означає, що, наприклад, злочини проти людяності потрапляють під юрисдикцію МКС, якщо вони вчинені в рамках широкомасштабного чи систематичного навмисної нападу на будь-яких цивільних осіб (частина перша статті 7 Римського Статуту МКС), а воєнні злочини - якщо вчинені в рамках плану чи політики або є широкомасштабними (частина перша статті 8 Римського Статуту МКС).
Таким чином юрисдикція МКС має доповнювати національну юрисдикцію щодо переслідування за такі злочини. Однак між цими двома юрисдикціями виникає прогалина – злочин агресії. Саме заповнити цю прогалину і мав би спеціальний кримінальний трибунал.
Міжнародні кримінальні трибунали: як створити?
Існує два способи утворення міжнародних кримінальних трибуналів – (1) згода держав і (2) рішення Ради Безпеки ООН згідно повноважень Глави VII Статуту ООН. Так у перший спосіб був утворений МКС, Нюрнберзький і Токійський трибунали. Другий спосіб був застосований для створення Міжнародного трибуналу щодо колишньої Югославії (створений Радою Безпеки ООН 25 травня 1993 року на основі резолюції № 827) та Міжнародного трибуналу щодо Руанди (створений відповідно до резолюції Ради Безпеки № 977 від 22 лютого 1995).
З огляду на право вето, яким користується держава-агресор в Раді безпеки ООН, думаю, другий варіант можна навіть не розглядати. Тому пропоную зосередитися на першому способі створення міжнародного кримінального трибуналу.
Залежно від модальності згоди і статусу слід також розрізняти
- інтернаціоналізовані кримінальні суди
- міжнародні кримінальні трибунали
Інтернаціоналізовані кримінальні суди утворюються на основі міжнародної угоди між державою і міжнародною організацією. Так були створені Екстраординарні Палати Верховного Суду Камбоджі для кримінального переслідування за злочини режиму червоних кхмерів (на підставі угоди між ООН і Урядом Камбоджі), Трибунал Східного Тимору, Палата з військових злочинів Боснії і Герцеговини (утворена Високим представником відповідно до повноважень, передбачених Дейтонськими угодами). Особливістю цієї моделі є те, що такі судові установи є (1) тимчасовими, (2) спеціальними, (3) стають частиною національної судової системи та (4) їх юрисдикція обмежена щодо категорій злочинів і осіб, які притягаються до кримінальної відповідальності.
Для Україні ця модель інтернаціоналізованого суду не підходить, принаймні, з двох причин. По-перше, такі суди є явно особливим і надзвичайними, що заборонено статтею 125 Конституції України. Тобто для утворення інтернаціоналізованого кримінального трибуналу в системі судоустрою України слід з початку внести зміни до Конституції, а це заборонено за умов воєнного стану. Друга причина полягає в тому, що особами, які підлягають кримінальному переслідуванню за злочин агресії є найвищі посадові і громадяни інших країн, включаючи посадовців, що користуються суверенними імунітетами. Статус інтернаціоналізованого трибуналу не усуває цю юридичну перешкоду, адже такий трибунал не є міжнародним судовим органом. Далі, угода з міжнародною організацією, звичайно, додає легітимності такому суду, але не може вважатися такою, що створює права чи обов’язки для інших держав, навіть держав-членів такої організації, включаючи державу-агресора. До того ж ця модель не усуває легітимаційні перешкоди, що притаманні для національного кримінального переслідування іноземців за злочин агресії.
Міжнародні кримінальні трибунали можуть утворюватися на основі (1) двосторонньої угоди між державою і міжнародною організацією (знову ж таки мова йде про ООН) та (2) на основі багатосторонньої угоди. Так до першої категорії належать Спеціальний Суд для Сієра-Леоне та Спеціальний Трибунал для Лівану. Обидва трибунали були утворені на підставі угоди між державою і ООН (а у випадку Лівану, Парламент якого відмовився ратифікувати таку угоду, Радбез ООН схвалив спеціальну резолюцію в порядку Глави VII Статуту ООН). Особливістю цих двох трибуналів є те, що їхня юрисдикція охоплює злочини, вчинені на території держави (у випадку Сієра-Леоне – в ході громадянської війни; у випадку Лівану – вбивство Президента країни). В обох випадках юрисдикція трибуналів стосується подій, що відбулися на території держави, і осіб, що знаходилися чи знаходяться під юрисдикцією держави. Тому в обох випадках згоди відповідної держави є достатньо для створення міжнародного трибуналу, адже по суті держава на підставі міжнародної угоди з ООН передає свою кримінальну юрисдикцію щодо своїх громадян чи осіб, що знаходяться під її юрисдикцією, створеному трибуналу та бере зобов’язання співпрацювати та визнавати його рішення.
Чи можливий подібний варіант для України? Мабуть, ні. Україна не може передати кримінальну юрисдикцію щодо осіб, які підозрюються у злочині агресії і є громадянами інших держав, такому міжнародному трибуналу, оскільки з точки зору міжнародного права Україна не може в односторонньому порядку скасувати суверенні імунітети таких осіб. Також виникає питання чи має якийсь орган ООН поза Радою Безпеки (наприклад, Генеральна Асамблея чи Генеральний Секретар) повноваження щодо утворення трибуналів для кримінального переслідування громадян третіх держав? Нажаль ані Генеральна Асамблея, ані Генеральний Секретар ООН таких повноважень не мають. Саме тому, наприклад, спеціальний трибунал щодо Сирії так і не був створений – відповідні пропозиції були заблоковані РФ та Китаєм в Радбезі, а уряд Башара Асада, природно, і чути не хоче про таку можливість. Генеральна Асамблея спромоглася лише створити дорадчий орган – Міжнародний, безсторонній і незалежний механізм для допомоги розслідуванню і переслідуванню осіб, відповідальних за найсерйозніші злочини за міжнародним правом, вчинені в Сирійський Арабській республіці з березня 2011 року. Незважаючи на таку промовисту назву, цей орган не є ані судом, ані органом розслідування – його функція полягає у допомозі національним судам, що можуть мати юрисдикцію щодо переслідування за злочини проти людяності і воєнні злочини, вчинені в Сирії.
Ця модель угоди з ООН була б робочою, якби стороною поряд з ООН була б РФ, адже її посадовці і громадяни є основними підозрюваними у вчиненні злочину агресії (громадяни і посадовці третіх країн у такому випадку мають кваліфікуватися як посібники – їх відповідальність обумовлена притягненням до відповідальності організаторів, виконавців і співвиконавців).
Таким чином залишається лише одна модель створення міжнародного кримінального суду – модель Нюрнберзького трибуналу, тобто суду, утвореного на основі багатостороннього міжнародного договору.
Трибунал для Путіна: що слід робити?
Реалізація моделі міжнародного трибуналу, утвореного на підставі багатостороннього міжнародного договору, вимагає послідовного і виваженого підходу, адже процес створення такого трибуналу впливатиме на його легітимність і міжнародне визнання.
Оскільки злочин агресії є не простим злочином, а найсерйознішим міжнародним кримінальним діянням, що зачіпає права і інтереси всього міжнародного співтовариства, а не лише окремих держав, то ініціатором процесу створення спеціального міжнародного трибуналу для притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб мала б бути дійсно представницька установа, якою, власне є Генеральна асамблея ООН. Генасамблея, дійсно, є єдиним органом, в якому представлені всі держави-члени ООН і жодна окрема країна не може заблокувати її рішення (в Генасамблеї немає права вето, але згідно частини другої статті 18 Статуту ООН для рекомендацій Генасамблеї з питань, пов’язаних з міжнародним миром та безпекою необхідна кваліфікована більшість у дві третини голосів).
Тому процедуру утворення спеціального міжнародного трибуналу має розпочати Генасамблея ООН, утворивши підготовчий комітет для розробки тексту міжнародної угоди. Так, власне був запущений процес утворення МКС в 1995 році. Повноваження щодо утворення такого комітету випливають з положень статті 22 Статуту ООН. Участь у роботі цього комітету може бути відкрита і для інших міжнародних організацій (напр., Ради Європи, ОБСЄ, ЄС), які також закликали держави утворити такий спеціальний міжнародний трибунал.
Чи можна розпочати такий процес без Генасамблеї? Теоретично так. В теорії, для такого міжнародного кримінального суду достатньо участі трьох і більше держав. Але тоді постає питання правомірності і легітимності такого суду. Питання правомірності постає в аспекті права трьох чи декількох держав виступати від імені міжнародного співтовариства – саме участь Генасамблеї в процесі розробки документів вирішує цю проблему. Питання легітимності також пов’язане з відсутністю згоди держав, громадяни яких підозрюються у вчиненні агресії чи пособництві цьому злочину і, до того ж, посідають посади, що користуються суверенними імунітетами. Якщо трибунал утворює три, чотири чи декілька держав, то відносини між ними і державою-агресором залишаються міждержавними. Якщо ж процес ініціюється і провадиться під егідою Генасамблеї, то такі відносини з точки зору міжнародного права стають вже відносинами між міжнародним співтовариством в цілому і державою-агресором. Адже Генасамблея гарантує глобальне міжнародне представництво у процесі.
Після того як текст міжнародного договору підготовлений, Генасамблея має скликати дипломатичну конференцію для прийняття тексту і відкриття його для підписання і подальшої ратифікації. Такий договір не буде документом ООН чи Генеральної Асамблеї з огляду на відсутність повноважень щодо створення судових органів, але Генасамблея може підтримати створюваний трибунал, рекомендувати державам-членам приєднатись до договору і сприяти його функціонуванню, як це було в процесі створення МКС. Повноваження щодо прийняття рекомендацій в Генасамблеї є.
Може здатися, що всі ці кроки можна зробити швидко. Можливо. Але в реальності цей навіть пришвидшений процес може зайняти щонайменше рік, включаючи період ратифікації національними парламентами. Тому угода має передбачати положення щодо свого тимчасового застосування в період до набуття чинності. Це дозволить розпочати роботу трибуналу досить швидко.
Повторюсь, але дуже важливо залучити найбільший світовий представницький орган у процес створення трибуналу, адже його функція має полягати у кримінальному переслідуванні винних у злочині агресії від імені світового співтовариства. Тому залучення регіональних організацій, навіть найбільших, таких як ОБСЄ, не вирішує проблеми легітимності.
Чи можливий варіант, коли трибунал утворюють декілька держав, а Генасамблея доручає Генеральному Секретареві ООН укласти угоду про співпрацю, як це мало місце при створенні Екстраординарних палат Верховного Суду Камбоджі, і рекомендує державам приєднатися до договору про створення такого трибуналу? Так, це також можливо. Але не усуває питання міжнародно-правової легітимності такого трибуналу.
Для того, щоб створити такий спеціальний міжнародний кримінальний трибунал потрібна велика і кропітка робота нашої дипломатії і громадянського суспільства на всіх етапах підготовки, розробки, прийняття і ратифікації національними парламентами. Однак це не є неможливим. Адже як писав двадцять п’ять століть тому Лао Цзи, «навіть шлях в тисячу лі розпочинається з першого кроку». Злочин агресії – це не просто злочин проти нашої держави і народу, це злочин проти всього світового співтовариства. Тому притягнення винних до відповідальності – справа всього людства, і така відповідальність має бути невідворотною.
Погляди, висловлені у цьому блозі, є виключно особистими поглядами автора і не обов’язково збігаються з позицією Координатора проектів ОБСЄ в Україні та не є офіційною позицією ОБСЄ.