Але цю легенду я згадав недаремно. Європейська Комісія в своєму Звіті щодо розширення ЄС, яким було рекомендовано розпочати переговори про вступ України до ЄС, рекомендувала запровадити законодавство, що регулює лобізм, у відповідності до європейських стандартів. При цьому Комісія підкреслила необхідність забезпечення того, що регулювання лобізму не перешкоджатиме чи обмежуватиме легітимну діяльність громадянського суспільства або не покладатиме непропорційний адміністративний тягар на них.
Нещодавні спроби врегулювати лобізм в Україні, а саме законопроекти 3059, 3059-1, 3059-2, 3059-3, зареєстровані в 2020 році, виявилися невдалими. Комітет Верховної Ради з питань правової політики відхилив ці законопроекти і утворив в жовтні 2021 року робочу групу щодо законодавчого регулювання лобістської діяльності. Але через три місяці розпочалася війна і робота групи так і не розпочалася. Законом «Про правотворчу діяльність» Верховна Рада України зобов’язала Кабінет Міністрів України підготувати і подати законопроект щодо лобізму та лобістської діяльності. І вже 6 листопада 2023 року Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК) оприлюднило проекти Законів України «Про доброчесне лобіювання та адвокацію в Україні» та «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо порушення законодавства в сфері здійснення лобіювання та адвокації».
Це дає можливість поговорити про лобізм, чому це важливо, чому Європейська Комісія зробила особливе застереження щодо забезпечення прав громадянського суспільства, і чому пропонований НАЗК проект з такої точки зору є не просто неприйнятним, а шкідливим для демократичного суспільства.
Що таке лобізм
Згідно визначення, запропонованого в Рекомендації Ради ОЕСР щодо принципів для прозорості і доброчесності у лобіюванні, лобіювання – «усна або письмова комунікація з публічним посадовцем з метою впливу на законодавство, [державну] політику чи адміністративні рішення». На думку Венеціанської комісії лобізм в широкому значенні також може бути визначений як «усна чи письмова комунікація» приватних осіб чи груп, «з державним посадовцем з метою впливу на законодавство, політику чи адміністративні рішення». Незалежно від наслідків такої комунікації, основним елементом поняття лобізму є дії приватних осіб, спрямовані на здійснення впливу на державних посадовців. Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи CM/Rec(2017)2 про правове регулювання лобістської діяльності в контексті прийняття публічних рішень «лобіювання» визначено як «сприяння особливим інтересам шляхом комунікації з публічними діячами в рамках структурованої і організованої дії, спрямованої на вплив на прийняття публічних рішень». Такі «особливі інтереси» можуть бути суто приватними, наприклад, коли певна корпорація намагається донести своє бачення певних моментів державної політики, так і публічними, як наприклад, захист довкілля. «Структурована і організована дія» означає «навмисну, сплановану, методичну чи координовану стратегію, що реалізують лобісти для впливу на державну політику і сприяння їх баченню, що може бути підтримувана інфраструктурно і організованим апаратом». Цей критерій має на меті відокремити лобіювання від інших дій впливу, які є ізольованими або спонтанними і не становлять реалізацію заздалегідь визначеного плану.
Разом з тим, аби відокремити лобістську діяльність від інших видів діяльності, спрямованої на обговорення, визначення чи розробку державної політики чи законодавства, які є притаманними демократичній державі, Венеціанська комісія вказала на два додаткові елементи кваліфікації діяльності в якості лобістської:
(a) лобіювання здійснюється "позаінституційним" актором, тобто суб'єктом чи особою, яка при цьому не здійснює державних повноважень або не виконує конституційних повноважень. Цей критерій може виключати або включати діяльність тієї самої особи чи суб'єкта, залежно від контексту. Професійне об’єднання (наприклад, національна асоціація адвокатів) може здійснювати законодавчо визначені повноваження, коли, наприклад, обговорюються правила професійної поведінки, професійні стандарти, етичні приписи (і у такому випадку це об’єднання може бути об’єктом лобіювання), але коли таке об’єднання вступає у комунікацію з урядом чи законодавцями з приводу законопроекту, що стосується професії, і така комунікація має на меті вплинути на законодавчий процес чи рішення з його приводу, то за відсутності формальної консультативної ролі, таке об’єднання здійснюватиме лобіювання. Економічні та соціальні ради, створені по всій Європі та в усьому світі, зазвичай виконують таку формальну консультативну роль і, незалежно від їх складу, не здійснюють діяльність, яку можна кваліфікувати як «лобіювання». Політичні партії можуть виглядати як «позаінституційні» суб'єкти, але в демократичній державі вони, як правило, виконують конституційну функцію формування і представництва суспільних інтересів, тому їх діяльність щодо формулювання політики і представництва перед державними органами і посадовими особами, що приймають рішення, не може підпадати під визначення "лобіювання", адже є виразом представницької демократії;
(b) лобіювання, як правило, передбачає, що суб’єкти лобіювання отримують прямо чи опосередковано винагороду за свої послуги, які полягають у здійсненні впливу на політичні рішення. Тобто такі особи здійснюють таку діяльність на професійній основі. Цей критерій покликаний виключити із визначення лобізму форми організованої громадської дії у представницькій демократії, такі як петиції до парламенту, звернення громадян або дії пересічних громадян, які бажають обговорити важливі питання зі своїми представниками в представницьких органах влади.
Що стосується об’єктів лобіювання, то зазвичай до них належать політики, державні службовці і органи державної влади. До цього кола не належать суди, включаючи Конституційний Суд чи інший орган конституційної юрисдикції, адже питання комунікації з ними мають бути врегульовані окремим законодавством з метою забезпечення дотримання принципу незалежності і безсторонності суду (зокрема в рамках процесуального інституту amicus curiae). Тобто представлення позиції третьої сторони без самостійних вимог в судовому провадженні в рамках процедури розгляду справи не є апріорі лобістською діяльністю, але за певних умов може бути частиною стратегії лобіювання.
Загалом, лобізм не є злом. Він є частиною демократичного урядування, адже кожен має право відстоювати свої інтереси правомірними засобами. Демократичне урядування – відкрита система, що має завжди бути у діалозі з громадянами. Якщо особи мають намір скористатися незалежними послугами з ефективного управління комунікацією з державою – це їхнє право, яке має конституційне значення. Ще в 1956 році Конституційний Суд ФРН прямо визнав, що «можливі різноманітні позапарламентські дії, які можуть служити легітимному впливу на парламент, особливо в тій мірі, в якій вони спрямовані на інформування депутатів про думку виборців щодо певних політичних питань. Отже, немає конституційних заперечень проти того, що "групи інтересів" намагаються впливати на членів парламенту».
Навіщо регулювати лобізм
Запровадження законодавчого регулювання лобістської діяльності – важлива гарантія усунення негативних наслідків, притаманних лобізму, і забезпечення дотримання основоположних принципів прозорості і відповідальності під час лобіювання в демократичній державі. Воно має забезпечити суспільну довіру до органів державної влади і демократичних інституцій. Адже відсутність такого законодавчого регулювання може мати негативні наслідки для демократичної системи, створюватиме невизначеність щодо розмежування між дозволеними практиками комунікаційного впливу на прийняття рішень в державі (лобіювання) та забороненими корупційними практиками (кримінального-карними корупційними діяннями чи адміністративними корупційними правопорушеннями).
До того ж запровадження належного законодавчого регулювання лобізму сприятиме відкритості уряду, прозорості політичної системи і відповідальності політичних діячів і створюватиме рівні умови і правила для бізнесу і всіх зацікавлених осіб у процесі розробки і імплементації державної політики.
Однак належне врегулювання лобістської діяльності має враховувати і належним чином «вбудовуватись», де це необхідно, в інші інститути, сфери і галузі правового регулювання, зокрема:
- Законодавство про політичні партії, про об’єднання громадян і громадські організації. Об’єднання громадян, громадські організації є важливими суб’єктами демократичного процесу. Вони мають бути вільні у здійсненні досліджень, покращення обізнаності і адвокації з питань, які становлять громадський інтерес, а також представляти свою позицію і захищати права і інтереси перед органами державної влади. Згідно Принципу 6 Керівних принципів Венеціанської комісії/ОБСЄ/БДІПЛ щодо свободи об’єднань, «Об’єднання мають право на свободу вираження поглядів і переконань через свої цілі та діяльність. … Об’єднання мають право брати участь у суспільних і політичних дискусіях, незалежно від того, узгоджується займана ними позиція з політикою уряду, чи така позиція потребує внесення змін до законодавства». Тому законодавче врегулювання лобістської діяльності має враховувати і чітко розмежовувати ту діяльність з адвокації змін до державної політики і законодавства, які здійснюють неурядові громадські організації в рамках свого права на свободу вираження і участі у політичних дискусіях, і власне оплатними лобістськими послугами.
Оскільки в умовах парламентсько-президентської форми правління політичні партії мають конституційно- і законодавчо- визначені функції, існує необхідність рахувати і врегулювати випадки здійснення лобістської діяльності не тільки у відношенні депутатів, державних посадовців і органів державної влади, але й у відношенні політичних партій, особливо тих, що представлені в Парламенті. По-друге, самі політичні партії в силу своєї специфіки і ролі в демократичному суспільстві також займаються промоцією і адвокацією змін до законодавства та державної політики і тому мають бути вилучені з кола суб’єктів лобіювання чи лобістської діяльності.
- Законодавство про публічні консультації. Публічні консультації – один із способів забезпечення ефективності та інклюзивності законотворчого процесу. Публічні консультації являють собою засіб відкритого та демократичного врядування; вони сприяють більшій прозорості та підзвітності державних установ, а також допомагають забезпечити виявлення потенційних суперечностей, перш ніж політика, закон чи інше рішення державних органів буде схвалене. Процес консультацій – це взаємозв’язок між органами, відповідальними за регулювання, та сторонами, на яких може позначитися чи які є заінтересованими у відповідному нормативно-правовому акті». Міжнародний пакт про громадянські і політичні права в п. а) статті 25 встановлює право кожного громадянина «брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників». Як йдеться в Загальному коментарі № 25 Комітету ООН з прав людини, модальності участі громадян, які включають публічні дебати та діалог, повинні бути закріплені в конституції та інших законах відповідної держави. В царині міжнародних стандартів щодо прозорості в державних справах, забезпечення підзвітності держав за свої дії концепція «законодавчої прозорості» вважається особливо важливою. Тому запроваджуючи законодавче регулювання лобістської діяльності слід врахувати і розмежувати процедури публічних консультацій та власне лобістської діяльності. Наразі системне законодавство щодо публічних консультацій в Україні відсутнє.
- Законодавство про статус народних депутатів, парламентські процедури та державну службу. Задля уникнення конфлікту інтересів для осіб, що мали представницький мандат або обіймали посади вищих категорій на державній службі, в органах місцевого самоврядування, на законодавчому рівні мають бути запроваджені обмеження на заняття лобістською діяльністю протягом розумного періоду після припинення повноважень / звільнення з посади. По-друге, мають бути запроваджені чіткі правила взаємодії народних депутатів, державних службовців, посадових осіб з лобістами і іншими особами, які намагаються вплинути на законодавчий процес, включаючи моніторинг їх виконання та дієві санкції за порушення.
- Антимонопольне законодавство. Антимонопольне законодавство забороняє будь-які дії, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Законодавство також має встановлювати відповідні запобіжники, аби суб’єкти господарювання не могли уникнути обмежень антимонопольного законодавства, діючи непрямо через професійні асоціації чи неурядові організації. Як показує практика ЄС, США та інших держав, професійні асоціації можуть використовуватись для приховування узгоджених дій, узгодження конкурентної поведінки, неправомірного обміну інформацією, що може призводити або має наслідком обмеження конкуренції. З іншого боку, антимонопольне законодавство має визначити випадки, коли об’єднання зусиль для лобіювання не вважатиметься порушенням антимонопольного законодавства. Так, наприклад у справі Ordre National des Pharmaciens Суд ЄС вказав на правомірність лобіювання з боку професійної асоціації змін до законодавства з точки зору антимонопольного права ЄС (Case T-90/11 Ordre National des Pharmaciens and Others v Commission, Judgment of 10 December 2014, para. 118). Цей висновок також слідує зі справи EMC Development, в якій Суд ЄС визнав прийнятною лобістську діяльність асоціації, що об’єднує підприємства певної галузі, для захисту і сприяння інтересам її членів (Case T-432/05 EMC Development AB v European Commission. Judgment of 12 May 2010, para. 81). Однак як слідує з рішення Суду ЄС, така лобістська діяльність може становити порушення антимонопольного законодавства, якщо вплив такої діяльності на процес прийняття рішення перетворюється на контроль за таким процесом і його спотворення.
В праві США також існує виняток з-під дії антимонопольного законодавства для лобістської діяльності- так звана доктрина Noerr-Pennington, сформульована в практиці Верховного Суду США (справи E. R.R. Presidents’ Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 127 (1961), та United Mine Workers of America v. Pennington, 381 U.S. 657 (1965)). Згідно з цією доктриною «… сторона, що звертається до уряду з вимогами загалом має імунітет від відповідальності за антимонопольним законодавством». Такий імунітет визнається навіть у випадку, якщо мета чи мотив лобіювання є неналежними, адже антимонопольне законодавство не має відношення до політичного процесу. Разом з тим в американській практиці було встановлено чимало детальних винятків з доктрини Noerr-Pennington, а саме удаване лобіювання, тобто коли лобіювання використовується не з метою впливу на формування політики чи законодавства, а в якості засобу досягнення антиконкурентної переваги чи антиконкурентних цілей (див. Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Indus. ("PREI"), 508 U.S. 49, 60 (1993)). Іншими словами ця доктрина розповсюджується не на всі комунікації з урядом.
Тому постає правомірне і важливе питання узгодження законодавчого регулювання лобізму з вимогами антимонопольного законодавства. Адже у певних випадках спільна лобістська діяльність з боку двох чи більше конкуруючих суб’єктів господарювання чи галузевої асоціації буде правомірною з точки зору законодавства про лобізм, але може становити порушення антимонопольного законодавства; і навпаки.
Моделі регулювання лобістської діяльності
В світі існує не так багато держав, які запровадили законодавче регулювання лобізму. Але майже всі розвинуті демократії мають відповідне регулювання. Автори Звіту Венеціанської комісії щодо правових рамок регулювання лобізму в державах-членах Ради Європи 2011 року виділяють три моделі/системи законодавчого регулювання лобізму:
Низько регламентована система (Німеччина, Франція, Польща, Європарламент, Комісія ЄС):
- правила індивідуальної реєстрації існують, але обсяг інформації, що має надаватися, досить незначний
- регулювання охоплює лише законодавчу діяльність і стосується парламенту
- немає вимоги звітувати про витрати лобіста
- реєстр лобістів знаходиться у відкритому доступі, але не містить всю повноту інформації про діяльність лобістів;
- немає жорстких санкцій за порушення / недотримання законодавства;
- немає обмежень cooling-off (тобто обмежень членам законодавчого органу чи високопосадовцям займатися лобістською діяльністю протягом певного часу після припинення повноважень /звільнення)
Середньо регламентована система (Литва, Угорщина, Канада, деякі штати США, Австралія, Тайвань):
- існують детальні правила реєстрації і розкриття інформації, включаючи предмет лобістської діяльності, об’єкти лобіювання;
- регулювання охоплює діяльність не тільки щодо законодавчого процесу, але й серед органів і посадовців виконавчої влади;
- законодавство вимагає розкриття витрат лобіста на лобіювання; але немає вимоги щодо розкриття витрат працедавцем лобіста;
- реєстр лобістів знаходиться у відкритому доступі, але деяка інформація в реєстрі залишається з обмеженим доступом;
- існує державна агенція, що здійснює нагляд за лобістською діяльністю;
- законодавством встановлені обмеження cooling-off;
Жорстко регламентована система (США на федеральному рівні та на рівні більшості штатів):
- існують детальні правила реєстрації і розкриття значного обсягу інформації, включаючи розкриття інформації про всіх співробітників, оперативного внесення змін до реєстру;
- лобістська діяльність включає не тільки діяльність щодо законодавчого органу, але й щодо органів і посадових осіб виконавчої влади;
- існують жорсткі вимоги щодо розкриття витрат на лобіювання, зарплати лобіста, обліку витрат, пов’язаних з лобіюванням, розрахунків витрат на кожного конкретного посадовця чи законодавця та членів їх сімей, внесків до політичних партій тощо;
- існують жорсткі вимоги щодо розкриття витрат роботодавця лобіста;
- вся інформація реєстру лобістів є відкритою;
- існує державна агенція, що здійснює нагляд за лобістською діяльністю, отримує і перевіряє звіти і проводить регулярні перевірки;
- існує система санкцій, включаючи кримінальні, за порушення законодавства про лобіювання;
- законодавством встановлені обмеження cooling-off.
Обрання відповідної моделі регулювання лобістської діяльності залежить від багатьох чинників, включаючи історичний і політичний контексти. Але є декілька ключових вимог, що випливають зі мети такого регулювання в демократичній державі:
По-перше, запровадження законодавчого регулювання лобістської діяльності має відбуватися з урахуванням загального законодавчого контексту і інших сфер законодавства, включаючи внесення відповідних змін до інших законів (зокрема, антимонопольного законодавства, законодавства про політичні партії, про об’єднання громадян і громадські організації, про статус народних депутатів, парламентські процедури та державну службу); лобістська діяльність має бути чітко відокремлена від інших правомірних видів участі у розробці і прийнятті державної політики і законодавства як адвокація і публічні консультації.
По-друге, прийняття законодавства про регулювання лобістської діяльності має супроводжуватися розробкою і оприлюдненням етичних правил і стандартів (кодексів поведінки) для об’єктів лобіювання щодо поведінки у взаємовідносинах з суб’єктами лобіювання та третіми особами, що намагаються вплинути на процес розробки і прийняття державної політики і законодавства.
По-третє, законодавство про лобістську діяльність має передбачати порядок вирішення конфлікту інтересів, а також розробку чітких і дієвих етичних стандартів поведінки для лобістів.
По-четверте, як громадськість, так і суб’єкти лобіювання мають мати відкритий і справедливий доступ до процесу прийняття рішень і вироблення державної політики. Такий доступ має бути забезпечений в рамках процедур публічних консультацій. При розробці законодавства про лобізм слід досить обережно підходити до наділення суб’єктів лобіювання спеціальними правами чи гарантіями, аби не створити неправомірні переваги для них у порівнянні з іншими особами і не завдати шкоди конституційним правам і свободам інших.
По-п’яте, законодавство має передбачити достатній нагляд за дотриманням законодавчих вимог і приписів і ефективну систему відповідальності за їх порушення. Введення відповідальності за порушення законодавства про лобізм має супроводжуватися встановленням чітких процедур та чітким визначенням обов’язків.
По-шосте, орган, відповідальний за нагляд за лобістською діяльністю і ведення реєстру, має відповідати критеріям незалежності як від політичних впливів, так і від об’єктів лобіювання.
Проект НАЗК «Про доброчесне лобіювання та адвокацію в Україні»
Тепер пропоную поговорити про проект закону, запропонований НАЗК. Спочатку про хороше. Проект містить позитивні аспекти, що відповідають міжнародним стандартам та належній практиці. Це включає, зокрема, запровадження відкритого реєстру суб’єктів лобістської діяльності, визначення гарантій прозорості та доброчесності ведення лобістської діяльності, широке коло об’єктів такої діяльності, яке не обмежується членами парламенту, а включає як посадовців на державній службі, так і у місцевому самоврядуванні, встановлення вимог щодо розкриття відомостей про лобістську діяльність, обмежень cooling-off (тобто обмежень членам законодавчого органу чи високопосадовцям займатися лобістською діяльністю протягом певного часу після припинення повноважень /звільнення), тощо.
Сказавши про хороше, зупинимося на недоліках.
По-перше, це змішування лобізму і адвокації. Згідно визначення проекту, лобіювання – це вплив суб’єкта лобіювання на об’єкт лобіювання, що здійснюється на підставі лобістського контракту та з використанням методів, визначених цим Законом з метою отримання прибутку; а адвокація - – вплив суб’єкта адвокації на об’єкт адвокації, що здійснюється з використанням методів визначених цим Законом, за рахунок джерела фінансування без мети отримання прибутку.
Іншими словами за логікою проекту лобізм – це за гроші, на підставі контракту і з прибутком , а адвокація – це також за гроші, але без прибутку. Проект передбачає, що методи, обмеження і етичні стандарти і лобіювання і адвокації є однаковими Тобто відмінність між двома формами суто теоретична.
В цьому полягає велика небезпека проекту НАЗК, адже належної системи регулювання лобізму не створюється – потенційні лобісти залюбки набудуть статусу суб’єктів адвокації. Натомість громадські об’єднання, які не мають нічого спільного з лобіюванням, але займаються адвокацією, будуть змушені додатково проходити адміністративні процедури, а держава отримує інструмент впливу на громадянське суспільство і обмеження свободи вираження – всі активні організації і активісти, незалежно від сфери діяльності будуть змушені реєструватися і звітувати в НАЗК, адже проект прямо передбачає, що з метою збирання, накопичення, обліку, відображення та надання інформації про здійснення як лобіювання, так і адвокації має бути створений Реєстр прозорості.
Більше того, якщо ви бажаєте висловитися щодо будь-якої законодавчої чи нормотворчої ініціативи у себе в аккаунті Фейсбуку, в блозі чи будь-яким іншим чином публічно (адже це згідно проекту є формою адвокації), то перед цим вам слід буде зареєструватися в Реєстрі прозорості. Інакше, вас можуть притягнути до адміністративної відповідальності за здійснення адвокації без реєстрації в порядку, встановленому законодавством, що тягне накладення штрафу у розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (це передбачено в проекті Закону «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо порушення законодавства в сфері здійснення лобіювання та адвокації», розробленому НАЗК в пакеті з проектом про доброчесне лобіювання).
Так, аби опублікувати цей блог, я мав би пройти процедуру реєстрації в НАЗК, а потім вже й відзвітувати, а також завести офіційну вебсторінку з інформацією про джерела фінансування. Чому? Тому що цей матеріал, що ви, шановні читачі, зараз читаєте, є в сенсі проекту «опосередкованою комунікацією» або «розповсюдженням інформаційно-аналітичних матеріалів щодо питань, пов’язаних з предметом адвокації»; предметом адвокації є «нормативно-правовий акт» (тобто проект закону), а об’єктом адвокації є суб’єкти правотворчої діяльності, адже вони можуть прочитати цей блог.
Підсумовуючи, концепція проекту НАЗК є дуже сумнівною, адже може мати негативний вплив на свободу вираження, демократичний процес адвокації та діяльність громадянського суспільства. Адвокація, тому, стає зарегульованою, спричиняючи те, що в конституційному праві називається chilling effect – ефекти стримування, самообмеження, не кажучи вже про рекомендацію Єврокомісії, за якою регулювання лобізму не повинно перешкоджати чи обмежувати легітимну діяльність громадянського суспільства.
Будь-яке законодавче визначення має не просто юридико-технічне значення, адже воно є визначальним для державної політики, по суті є ключовим елементом такої політики. Будь-яке законодавче регулювання має мати легітимну мету. Просто кажучи, має існувати відповідь на питання: «Ви це прийняли, щоби що?». І відповідь на нього має бути чіткою. Визначення адвокації, система реєстрації і звітності за адвокаційну діяльність, відповідальність за порушення приписів щодо ведення адвокаційної діяльності – все це пропонується щоби що? В мене немає на це відповіді, і я не можу з тексту проекту її вивести, адже це «щоби що» має бути легітимним в демократичному суспільстві. А з цим є проблеми в проекті. Розмежування між адвокацією і лобізмом має виходити з іншого: лобізм має бути чітко визначеним, все, що не підпадає під ознаки лобізму, має бути поза його регуляторними рамками.
Виходячи з міжнародних стандартів, можна виділити наступні елементи такого суспільно-політичного явища як лобізм:
- Комунікація (усна чи письмова);
- Така комунікація є цілеспрямованою, спланованою, структурованою (тобто не є спонтанною, удаваною чи беззмістовною);
- Така комунікація відбувається між об’єктом лобізму (державним посадовцем, депутатом, державним службовцем) та приватною особою;
- Метою комунікації є вплив на процес прийняття рішення
- Такий вплив має бути в інтересах третьої особи чи осіб
- Приватна особа, що здійснює комунікацію, отримує прямо чи опосередковано винагороду за свої дії.
Для цілей регулювання лобізму не має значення, чи є така діяльність неприбутковою, підприємницькою, професійною чи посередницькою. Якщо наявні всі вказані елементи, то має місце лобістська діяльність, що має підпадати під регуляторний режим, встановлений законом. Наприклад, діяльність асоціації виробників певної продукції, що є громадським об’єднанням, з метою впливу на прийняття рішень в інтересах своїх членів поза рамками публічних консультацій також є лобістською діяльністю, а винагорода, яку вона отримує, є непрямою (наприклад, членські внески її членів). Не випадково Рекомендація Ради Європи вимагає включити до сфери регулювання лобістської діяльності «організації чи органи, що здійснюють представництво професійних чи інших секторальних інтересів». Разом з тим, якщо така асоціація здійснює комунікацію з органами державної влади чи державними службовцями щодо вирішення певної суспільно важливої проблеми, така діяльність не може вважатися лобістською, адже такий вплив здійснюється в інтересах суспільства, а не конкретних осіб.
До того ж слід вказати на те, що наявність чи відсутність договору про надання послуг з лобіювання не є показником наявності чи відсутності ознак лобістської діяльності. Адже винагорода, яка є безумовним і обов’язковим елементом такої діяльності, може бути непрямою, як наприклад у випадку громадських організацій, що об’єднують певних суб’єктів господарювання, залежать від їхніх внесків і діють для захисту їх прав і інтересів. До того ж як бути у випадку, коли потенційний лобіст є працівником юридичної особи і діє в інтересах такої юридичної особи? Чи може вважатися працедавець третьою особою, в інтересах якої діє працівник, а його заробітна плата чи премії – винагородою за лобізм?
Адвокація, в свою чергу, є частиною демократичного процесу. Вона в такому сенсі не може підлягати регулюванню, окрім обмежень, встановлених Конституцією і, де цього прямо вимагає Конституція, законами.
Інші негативні аспекти проекту випливають з хибної концепції змішання лобізму і адвокації. Так проект не містить винятків для міжнародних організацій, іноземних посольств, проектів міжнародної технічної допомоги (МТД). Адже виняток щодо «представництва зовнішньополітичних інтересів дипломатичними установами» стосується лише представництва інтересів, але не проектів МТД, які зазвичай передбачають адвокацію реформ чи законодавчих змін.
Проект також містить перелік методів лобіювання та адвокації, згідно якого до лобіювання і адвокації можуть бути віднесені навіть нейтральні наукові заходи, аналітичні матеріали, зокрема наукові, дисертаційні дослідження, результати соціологічних опитувань, тощо, які тією чи іншою мірою стосуються законодавчого чи нормативно-правового регулювання. Для чого проект встановлює такий перелік методів – невідомо. Адже і адвокація і лобіювання можуть бути достатньо креативними. Чи розробники проекту мали на увазі обмежити адвокацію і лобіювання лише переліченими методами, а всі інші креативні підходи вже розглядатимуться як порушення вимог законодавства?
Далі, проект містить обмеження щодо лобіювання. До них віднесені питання: 1) цілісності і недоторканості України (автори проекту, мабуть, мали на увазі територіальну цілісність і недоторканість України - інакше це положення втрачає сенс); 2) внесення змін до законодавства з питань виборів та референдумів; 3) свободи світогляду і віросповідання. Однак на додачу автори пропонують виключити можливість лобіювання судового рішення, рішення Конституційного Суду та індивідуального акту. Щодо індивідуального акту – це, можливо, виправдано, адже це досить небезпечно межує з корупційним правопорушенням. Але щодо судового рішення і рішення КСУ слід зробити важливе застереження: лобіювання можливе, якщо відбувається у формах, передбачених процесуальним законом. В першу чергу це стосується інституту amicus curiae, що дозволяє особі чи особам, які не є учасниками судового провадження, але мають певний інтерес щодо його результатів, представити суду чи іншому юрисдикційному органу свою позицію з питань, що стосуються предмета провадження, шляхом подання обґрунтованих юридичних висновків. Закон про КСУ прямо це дозволяє (частина третя статті 69), а процесуальні кодекси і судова практика допускають це в рамках процесуального інституту третіх осіб в судовому провадженні. Тому якщо лобіювання відбувається з дотриманням вимог поваги до суду, його незалежності і безсторонності, то сенсу у забороні немає.
До проекту є і інші зауваження. Але його головна вада – нерозуміння відмінності між лобіюванням (що є правомірною діяльністю) і адвокацією (що є необхідною діяльністю в демократичному суспільстві). Філософія проекту мала б виходити з того, аби врегульовуючи лобізм, не нашкодити формам участі громадян, громадянського суспільства в управлінні державою. Інакше у нас виходить омарова кадриль з «Аліси в Дивокраї».