ГлавнаяБлогиБлог Катерини Бусол

Україна у Міжнародному суді ООН, день третій: міфи та юридична гімнастика

8 березня, коли більшість країн говорять про гендерну рівність, Україна говорила у Міжнародному суді ООН (МС ООН, Суд) про рівність держав у своїх зобов’язаннях за міжнародним правом. Зокрема - в обов’язку не фінансувати тероризм і попереджати расову дискримінацію. Це третій день слухань і другий виступ України, під час якого її представники адресували позиції Росії, що були озвучені 7 березня.

Цей пост: а) розвінчує основні міфи щодо україно-російського процесу в Гаазі; б) наводить основні аргументи України; в) цитує приклади яскравих прийомів, які адвокати України використовували для оспорювання аргументів РФ.

Катерина Бусол Катерина Бусол , Юрист Global Rights Compliance

Фото: EPA/UPG

І. Про-що-не: міфи

І.1. МС ООН зараз вирішує справу про анексію та окупацію Криму - МІФ.

Уже вчора в українських ЗМІ з’являлись широкі огляди процесу, які починались абсолютно хибним твердженням про те, що Суд, буцімто, розглядає спір про законність анексії АРК. Це не так. Суд обмежений своєю юрисдикцію - тобто повноваженням розглядати певну справу за певних умов. Основна з таких умов - передача спору до МС ООН за згодою сторін. Як нам усім зрозуміло, Росія у найближчому майбутньому не готова передати питання про статус Криму до жодного суду. Тому Україна обрала інший шлях - подання позову за порушення міжнародних договорів, у тексті яких уже передбачена юрисдикція МС ООН, і сторонами якого є і Україна, і РФ. Це Міжнародна конвенція про боротьбу з фінансуванням тероризму та Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації. Конвенції вимагають від сторін спочатку використати інші засоби вирішення спору, зокрема переговори й арбітраж. Якщо сторони не дійдуть щодо них згоди, спір може передаватись до Суду. Тому у даному судовому процесі МС ООН уповноважений розглядати можливі порушення лише двох зазначених конвенцій. Як зрозуміло вже з їхніх назв, питання анексії та/або окупації вони не регулюють. Найбільший юрисдикційний ризик, як на мене, це те, що Суд підтвердить, що Україна вичерпала всі можливості переговорів і арбітражу, проте все одно визнає себе неповноважним вирішувати справу, тому що для вирішення спору за конвенціями йому додатково треба буде аналізувати треті питання. Наприклад, окупації, - які цими двома конвенціями не регулюються.

Усе зазначене вище важливо розуміти з двох причин: юридичної та соціальної.

З юридичної - тому що Росія всіма силами намагатиметься довести, що цей судовий процес Україна розпочала саме заради вирішення питання анексії, яке не регулюється двома згаданими конвенціями, а тому Суд не має юрисдикції. І у першому, і у другому виступі від імені України професор Гарольд Кох, викладач і колишній декан Юридичного факультету Єльського університету та юридичний радник Держдепу США за Обами, наголошував, що Україна розуміє обмеження конвенцій і не просить Суд виносити рішення про статус Криму у цій справі. Україна вимагає дві речі: 1) до вирішення спору ввести тимчасові заходи, що зобов’яжуть РФ контролювати кордон, не пропускати зі своєї території зброю й озброєні групи, утримуватися від порушень і розслідувати наявні порушення прав кримських татар і українців у Криму; 2) розглянути справу по суті та визнати порушення Росією двох згаданих конвенцій із відповідними юридичними наслідками для РФ.

Соціальне розуміння піднятих проблем важливе, тому що ми маємо бути реалістичними у своїх очікуваннях від цього судового процесу. Дуже небезпечно, коли ЗМІ, політики чи не зовсім обізнані коментатори формують хибну суспільну думку. Від невиправданих розчарувань і непотрібних дебатів страждатимемо потім ми самі. Тому треба від початку чітко розуміти, на що ми можемо розраховувати від цього Суду в Гаазі.

І.2. Цей судовий процес не має значення, тому що а) він триватиме кілька років, б) Росія все одно не виконуватиме рішення - частковий МІФ.

а) Як було зазначено вище, Україна просить Суд ввести тимчасові заходи для термінового реагування на порушення на Донбасі та в Криму та попередження їх рецидивів. Тимчасові заходи мають обов’язковий характер і призначаються до вирішення спору по суті. Дійсно, розгляд спорів в МС ООН зазвичай триває 3-5 років. Але тимчасові заходи зазвичай вводяться - за 6 місяців-рік. Із недавніх прикладів - справа Екаторіальної Гвінеї проти Франції, - де Суд погодив тимчасові заходи за 6 місяців. Для міжнародних судових установ це справді доволі швидко.

б) Проблема виконання рішень стосується не лише МС ООН. Із цим стикаються і в арбітражних спорах, і у випадках імплементації рішень Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Дійсно, право, у тому числі міжнародне, діє в умовах світової політики і внутрішньої політики суверенних держав. Проте не слід недооцінювати резонансність несхвального рішення для РФ у цьому процесі. Воно могло би слугувати і вагомим аргументом у дискусії про продовження санкцій, і потужним фактором для прискорення процесу з Міжнародним кримінальним судом (МКС). Кожен, хто хоч трохи стикався з міжнародним публічним правом, знає про резонансну справу Нікарагуа проти США. У 1986 р. МС ООН визнав США винними у підтримці збройних груп у Нікарагуа та присудив сплатити компансацію. Обурені США вийшли з процесу та блокували відповідні резолюції у РБ ООН. Хтось може розцінювати такий результат як “зраду”. Але більшість юристів вважають його чи не першою маленькою “перемогою” над великою державою.

Ми не можемо передбачити результат цього спору. Але ми і не можемо передбачити інші позитивні моменти, що можуть виникнути. Наприклад, відкриття МКС проваджень по Україні. Також є 5 позовів України проти РФ у ЄСПЛ. У 2014 р. у міждержавному спорі Кіпру проти Туреччини ЄСПЛ виніс рішення про порушення Туреччиною прав людини на фактично окупованому Північному Кіпрі та призначив найбільшу за всю історію своєї роботи компенсацію - 90 млн євро. Провідні світові юристи казали, що це рішення - позитивний сигнал для України з її окупованим Кримом. Від нас не залежить, як ці судові процеси ненапряму впливатимуть один на одний. А вони точно впливатимуть. А от що від нас точно залежить - це підготовка якісних юридичних позицій і якісне проведення внутрішніх реформ у державі. Кумулятивно все зазначене, незважаючи на гімнастику Росії, має дати позитивний ефект.

ІІ. Що: аргументи

ІІ.1. У розрізі підтримки тероризму, було багато акцентів на надання Росією буку та збитий ним МН-17. Причини: а) доказові (висновки спільної слідчої групи, явне небажання РФ створювати спеціальний трибунал - блокування відповідної резолюції РБ ООН) та б) політичні (та сама Realpolitik - західні держави швидше реагуватимуть на смерті саме своїх громадян, особливо враховуючи популістичні та відцентрові настрої в ЄС).

ІІ.2. Наявність збройного конфлікту не виключає можливості здійснення терористичних актів і відповідальності за них. Професор Кох навів приклад США і Аль-Каїди. Те, що США вважає себе у збройному конфлікті з цим угрупуванням не заважало їм визнавати окремі прояви насилля Аль-Каїди терористичними актими.

ІІ.3. Росія намагається видати терористичні акти за обстріли цивільних об’єктів і цивільного населення без дотримання принципу розрізнення. Принцип розрізнення - один із основоположних принципів міжнародного гуманітарного права (права ведення збройних дій) щодо розподілу об’єктів нападу на дозволені (військовослужбовці, військові споруди) та заборонені (цивільне населення та цивільні споруди). Хоча обстріли без розрізнення цивільних і військових осіб і об’єктів заборонені, вони не регулюються Конвенцію про боротьбу з фінансуванням тероризму, тому не можуть розглядатися у даній справі.

Українська сторона спростувала цю позицію трьома контраргументами. По-перше, поблизу Маріуполя та Харкова не було військових об’єктів. Це означає, що обстріл цих міст вівся з чітким прицілом на його цивільний статус. Тому, по-друге, можна говорити про наявність особливої характеристики саме терористичних актів - бажання залякати цивільне населення та схилити його або владу до певних поступок або дій. Важливо, що з огляду на частоту таких актів і загальний контекст збройного конфлікту в Україні, залякувалось населення не лише конкретного населеного пункту, а значних прилеглих територій. По-третє, більшість обстрілів - Краматорська, Авдіївки - відбувались напередодні / під час важливих політичних переговорів - щодо змін до Конституції України або Мінського процесу. Це лише підтверджує, що зазначені обстріли були терористичними актами, тому що вони здійснювались із очевидною метою посіяти паніку серед населення та вплинути на переговорний процес. Усі зазначені характеристики відповідають дефініції терористичних актів за Конвенцією про боротьбу з фінансуванням тероризму.

ІІ.4. Вірогідність розташування військовослужбовців або військових об’єктів десь поруч не дає права здійснювати напад, у тому числі - застосовувати зброю.

ІІ.5. Росія так обгрунтовано і не пояснила, як, якщо вона - за її словами - не постачає зброю та бойовиків на Донбас, їй завадять тимчасові заходи, які вимигають те саме.

ІІ.6. Аргумент РФ про те, що тимчасові заходи зашкодять Мінському процесу - політичний. У справі Нікарагуа проти США Штати також просили Суд не призначати тимчасових заходів, аби не зашкодити Контадорському мирному процесу. Суд відхилив цей аргумент і зазначив, що він не може обирати, а тим паче зменшувати юридичні гарантії з політичних міркувань.

ІІ.7. На противагу тому, що стверджує Росія, Конвенція про боротьбу з фінансуванням тероризму покладає основні обов’язки саме на держави. Це підтверджується і підготовчими матеріалами, і заявами держав, що брали участь у розробці Конвенції про фінансування тероризму. В іншому випадку це дозволило би приватним особам вільно користуватися підтримкою держав у своїй неправомірній діяльності, розмиваючи ступінь відповідальності останньої. Держави зобов’язані переконуватись, що їхня територія не використовується для підживлення терористичної діяльності - як на її території, так і за її межами.

Дуже цікаво, як Суд коментуватиме подібні аргументи, зокрема глибину обов’язку по перешкоджанню, враховуючи, що серед суддів МС ООН зараз є провідний спеціаліст із питань міжнародної відповідальності держав - професор Джеймс Кроуфорд.

ІІ.8. Якщо буде доведена підтримка тероризму певним російським органом влади чи посадовцем, міжнародне право не дозволить РФ стверджувати, що така поведінка конкретного органу чи держслужбовця їй невідома чи не відповідає її волі. Діяння окремих державних владних структур вважаються діяннями держави.

ІІ.9. РФ порушила міжнародне право, окупувавши Крим. Але навіть статус держави-окупанта не знімає з неї обов’язку утримуватися від расової дискримінації на півострові.

ІІ.10. На противагу заявам Росії про мирне та щасливе співжиття всього населення АРК під її контролем, численні звіти різних міжнародних організацій свідчать про впровадження на півострові “політики русифікації, колективних покарань, культурного витіснення, заперечення інших культурних ідентичностей і культурного домінування”.

ІІ.11. Звернення до Комітету по ліквідації расової дискримінації не є обов’язковою передумовою для передачі спору до МС ООН. Суд сам це підтвердив у справі Грузії проти Росії.

ІІ.12. Росія надає вибіркові цитати, спотворюючи цілісний текст оригінального документу. Наприклад, РФ дала витрмку зі Звіту Комітету по ліквідації расової дискримінації 2016 р. про те, що кримські татари зараз стикаються з труднощами у працевлаштуванні в континентальній Україні. Але РФ не процитувала попереднє речення - про те, що Україна має високу кількість переселенців і проблеми з роботою мають не лише кримські татари. Так само РФ “пропустила” наступне речення, де говориться, що особливе занепокоєння викликають переслідування кримських татар в окупованому Криму. Британсько-американський адвокат Джонатан Гімблет, який представляв цю позицію, закликав Суд не довіряти цитатам, які вибірково надає Росія, а читати документи, на які посилається РФ, повністю.

Щодо “успіху” з віднайденням зниклих безвісти Росія теж маніпулює цифрами. Вона надає дані за 2016 р., хоча більша кількість масових зникнень відбулася у 2014 р., одразу після анексії. Більшість із них, навіть ті, що були зафільмовані та сталися вдень, не були розкриті.

Щодо “значної кількості” шкіл з українською мовою викладання, тут Росія теж маніпулює. Вона надає дані Міністерства освіти РФ, об’єктивність яких сумнівна. Цифри щодо україномовних шкіл і факультативів, які наводять правозахисні організації, значно нижчі.

ІІ.13. Меджліс не є екстремістською організацію, як це стверджує Росія. Як підтверджує Моніторингова місія ООН з прав людини, для багатьох кримських татар Меджліс є “традиційним органом самоврядування корінного народу” (п. 169).

ІІ.14. Боротьбу з так званим екстремізмом на півострові РФ веде вибірково. Переслідуються лише прихильники єдності Криму й України - кримські татари й українці. У той час як злочини так званої “кримської самооборони” не розслідуються.

ІІ.15. Росія порушує один із найстаріших принципів права - заборону зворотньої дії закону в часі. РФ переслідує проукраїнських активістів за “несанкціоновану” участь у демонстраціях на півострові ще до “референдуму”.

Позицій іще дуже багато. Детальніше їх можна буде почитати у стенограмі судового засідання, яка буде опублікована на сайті МС ООН. Наостанок додам, що мене здивувало, що жоден із адвокатів України не говорив про тактику Росії розколу кримських татар за релігійною ознакою. Про це часто зазначала Моніторингова місія ООН з прав людини в Україні. Але скоріше за все таке незгадування було зумовлене часовими обмеженнями, а відповідна аргументація є у письмових меморандумах, які Україна надала Суду.

ІІІ. Як: юридична гімнастика

Юристів часто звинувачують, що вони граються словами. Але я переконана: як ми говоримо не менш важливе за те, що ми говоримо. Невиразна презентація, особливо з таким супротивником, як Росія, небажана. Тим і цікавий етап адресації аргументів візаві: адже можна (треба!) не просто сказати, що він помилився або збрехав, але й зробити це з акцентом, що максимально врізається у пам’ять. Приклади зі слухань 8 березня, які врізались у мою пам’ять:

“Учора Росія вдалася до виняткових варіацій юридичної гімнастики”;

“Усі порушення Росії мають спільне коріння - її зневагу до міжнародного права”;

“Собака не гавкала” (“a dog that did not bark”) - якщо я правильно розчула та зрозуміла, то це відсилка до Конан Дойля. В одному з оповідань його герой Шерлок Холмс визначає викрадача коня на основі того, що ніхто не чув гавкання собаки. З цього детектив зробив висновок, що крадій - хтось зі своїх, адже собака його пізнав. Ця фраза використовується для позначення так званих “негативних фактів”, коли відсутність чогось стверджує певний факт. А також для необхідності просто дивитись на ситуацію ширше. У подібних ситуаціях мене вражають дві речі: 1) рівень світогляду учасників процесу (судді англо-американської системи права і Шекспіра можуть доречно цитувати у рішеннях); 2) що в міжнародних судових процесах можна цитувати художню літературу і це не буде ані нахабством, ані неприйнятністю, у той час, як в українських наукових роботах із юриспруденції це не вітається.

“Росія спотворює факти та маніпулює правом”;

“Помилки Росії щодо права спотворюють суть Конвенції”;

“Юридична акробатика розумного адвоката Росії полягає в тому, що норми міжнародного права, які застосовуються до інших держав, для РФ не діють”;

“Представник Росії пан Рогачов намагався дискредитувати висновки спільної слідчої групи по МН-17, посилаючись на двох журналістів та державний телеканал “Раша Тудей”, при тому, що РФ сама ветувала прийняття резолюції щодо Боїнгу у РБ ООН”;

“Деякі питання знаходяться поза межами компетенції міжнародних організацій, але вони у компетенції цього високоповажного Суду”;

“Ми не знаємо, звідки Росія бере свої цифри”;

“Солодка картинка того, як Росія піклується про жителів Криму, не відповідає дійсності”;

“Вам не потрібно обирати між двома протилежними версіями реальності”;

“Основний аргумент Росії - це перекладення відповідальності на Україну”;

“Росія наголошує на тому, що українська та кримськотатарська мови визнані державними у Конституції Криму. Проте з радянського спадку нам добре відомо, яка прірва може бути між тим, що написано у подібних документах, і що є на практиці”.

Катерина Бусол Катерина Бусол , Юрист Global Rights Compliance