І наступні підпитання:
Чи може справа Українського народу здійснюватися за відсутності або недієздатності органів державної влади?
За якими юридичними критеріями відмежувати “законні” збройні формування від незаконних (протизаконних) збройних формувань (НЗФ)? Чи потрібен закон про військових добровольців?
Зрештою, захист України не у складі ЗСУ, СБУ, НГ - це право чи злочин?
До військової агресії РФ проти України в 2014 році увага до статті 17 Конституції приділялася хіба що останній частині про заборону розташування на території України іноземних військових баз. Спочатку цією нормою спекулювали проросійські політичні сили в контексті заборони розміщення баз НАТО, пізніше, в часи Януковича, патріотичні сили намагалися недопустити продовження строку перебування Чорноморського флоту РФ в час підписання сумнозвісних Харківських угоди.
З 2014 року ситуація змінилася: в Україні виникли і масово поширилися добровольчі військові формування, які взяли активну участь у відбитті нападу РФ через її колаборантів на сході України. У зв'язку з цим виникла особлива потреба легітимізувати такі добровольчі військові формування, які захищають суверенітет і територіальну цілісність України.
Такі добровольчі формування хоч і не були передбачені законом, але таким законом вони і не були заборонені, тож в силу ст.ст. 17, 19, 23, 65, 68 Конституції громадяни України, визнаючи свої дії законними (конституційними), бралися до зброї в складі добровольчих військових формувань (ДУК ПС, УДА тощо).
Відповідно до ч.1 ст. 17 Конституції захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Ця установча норма потребує широкої правничої дискусії, адже війна проти РФ породила велику кількість питань, що вимагають нагальних відповідей. В цій статті пропонуємо оглянути деякі з них.
Буквальне тлумачення норми статті вказує на те, що захищати Україну мають право і повинні всі громадяни, не залежно від їх приналежності до державних інституцій, зокрема таких як Збройні Сили України. Одночасно ці найважливіші функції держави ототожнюються зі справою всього Українського народу. Виглядає на те, що Український народ створює українську державу, щоб та, як організація, через свої інституції здійснювала захист суверенітету і територіальної цілісності, забезпечувала економічну та інформаційну безпеки, але понад це, те саме повинен робити народ як в межах цих інституцій так і поза ними.
З одного боку таке формулювання вказує на певну правову невизначеність, особливо з огляду на те, що ч. 2 ст. 17 Конституції передбачено, що захист суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
З іншого боку виглядає на те, що справою Українського народу є створити державу, а далі держава вже сама, зокрема через ЗСУ, подбає про захист суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.
Проте досвід 2014 року в час, коли органи державної влади, зокрема і ЗСУ, не були функціонально спроможні виконати свої найважливіші функції, показав, що Український народ через позадержавні інституції (волонтерів і добровольців) поніс субсидіарну відповідальність за виконання цих функцій, передбачених ч.1 ст. 17 Конституції. Тим самим, практично протлумачивши цю норму, вказавши, що захист Україні є одночасно і функцією держави, і справою Українського народу поза державними інституціями.
Доречі ні Конституції РФ, ні Білорусі, ні Польщі такої норми не містять.
Більше того, Право нації на самооборону виникає раніше держави. Без цього права неможливо реалізувати право на самовизначення і творення держави.
Гуго Гроцій, як фактичний основоположник міжнародного гуманітарного права вказує, що війна нації в обороні від агресора є справедливою, а відповідно право нації оборонятися є природним правом.
Право нації на самооборону (згадується, зокрема, в ст. 51 статуту ООН) очевидно є невід'ємним правом народу і без такого права самовизначення нації не може бути реалізоване, це показали досвіди багатьох народів ХХ ст., зокрема, фінів, євреїв, поляків тощо.
Зрештою, історичний досвід з державотворення українців показав, що право народу на самооборону існувало і реалізовувалося українцями за довго до утворення загальновизнаної держави. Так, можливо, саме з конкретних дій самооборони народу і творилися зародки української держави. Щонайменше досвід козацтва і її держави, Війська Запорозького, тому яскравий приклад.
Внормування в ч. 1 ст. 17 Конституції подвійної (субсидіарної) опіки за захист України не лише державними інституціями, але й народом в цілому очевидно йде на користь зміцнення національної безпеки. Адже додає кожному громадянину, який відчуває несправдливість і приниження від зовнішньої агресії додаткової впевненості, що його дії на захист своєї країни є легітимними тобто санкціоновані установчою нормою Конституції і не потребують якогось окремого схвалення, зокрема чиновниками. Звичайно, якщо такі дії не йдуть на шкоду іншим як державним так і недержавним інституціям, які залученні до тієї ж справи захисту своєї країни.
Більше того держава після припинення міжнародної агресії повинна розвивати в громадян ініціативу до захисту країни та створювати необхідні умови для інституціоналізації добровольчих та волонтерських процесів і рухів.
Рудольф Єрінг в праці “Боротьба за Право” стверджував:
«Для держави, яка бажає визнання на арені зовнішньої політики, залишатися внутрішньо міцною і непохитною, не існує більш коштовного блага, яке б вартувало пильнувати та доглядати, ніж правове чуття нації.
Ця опіка є одним із найбільших і найважливіших завдань політичної педагогіки. У здоровому, міцному правовому чутті кожного індивіда держава посідає найбагатше джерело своєї внутрішньої потужності, найпевнішу гарантію існування, як у внутрішньому, так і в зовнішньому житті.
Правове чуття — це корінь великого дерева; якщо корінь слабкий, засихає серед каміння та піску пустелі, то все інше — лише ілюзія: надійде гроза й вирве дерево з коренем. Але стовбур і крона мають перевагу — вони видимі, натомість коріння ховається в землі, уникаючи поглядів.
В умовах довготривалої несправедливості буде розвиватися нездорове правове чуття, воно буде притупленим, кволим, змарнілим.
Бо основу права, як уже неодноразово зазначалося, складає дія; чим для вогню є повітря, тим свобода дій є для правового чуття; позбав їх цього — і вони загинуть».
Якщо реалізація функції держави із захисту суверенітету і недоторканості через державні інституції таки підсилюється здійсненням українським народом цієї ж функції через свободу дій волонтерів і добровольців, то як бути з ч.5 ст. 17 Конституції, якою заборонено створення воєнізованих формувань, які не передбачені законом?
(ч. 5 ст. 17 Конституції - На території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом).
Так, ні станом на 2014, ні станом на 2022 спеціального закону про добровольчу армію чи якісь добровольчі військові формування (крім ТрО, в межах ЗУ Про національний спротив), яким би визначалися умови доступу добровольців (а не контрактників) до зброї, умови взаємодії з регулярними військами, їх фінансування, заохочення і стягнення - немає. Так само немає окремого закону про волонтерів, лише окремі зміни в законодавство щодо оподаткування та певні соціальні гарантії, які теж з'явилися далеко не на початку війни в 2014 року.
Тут варто зауважити, що в загальному Конституція гарантує право на захист життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань, це зокрема передбачено ст. 27 Конституції. Очевидно посягання на проукраїнських громадян на сході України з початку 2014 були протиправними тож і правомірно було б заподіювати шкоду таким порушникам, реалізуючи конституційне право на захист, зокрема діючи як в умовах необхідної оборони так і крайньої необхідності.
Однак, ч. 5 ст. 17 Конституції категорично забороняє будь які (навіть патріотичні) збройні формування, якщо вони не передбачені законом. Тож або має бути закон, який передбачає легальний статус добровольців, які захищають свою країну і людей, або одна норма Конституції зменшує легітимність наших добровольців і вони потребують негайної легалізації.
Як умови індивідуальної необхідної оборони виникають з протиправної агресії по відношенню до того, хто захищається і внаслідок цього той, хто захищається, отримує право заподіювати правомірну шкоду агресору (аж до позбавлення життя), так само і з колективною дію цілого народу в захисті недоторканості своєї країни від зовнішнього агресора: вразі наявності агресії - всі, хто захищаються, діють правомірно.
Саме з такої логіки виходять міжнародні угоди, які визнані в Україні і відповідно до ст. 9 Конституції віднесені до національного законодавства. Тож українські добровольці легалізовані в Україні міжнародними угодами, тобто мають найвищий статус легітимності.
ВІдповідно до ст.ст. 1-3 Додатку до IV Гаазької Конвенції Про закони і звичаї війни на суходолі та додаток до неї: Положення про закони і звичаї війни на суходолі передбачені умови, коли добровольчі загони визнаються на офіційною рівні і на них поширюються норми міжнародних конвенцій, зокрема Женевської.
Так, добровольчі загони повинні відповідати таким умовам:
1. Знаходяться під командуванням особи, відповідальної за своїх підлеглих;
2. Мають закріплену відміну емблему, яка може бути впізнана на відстані;
3. Відкрито носять зброю; і
4. Ведуть бойові дії відповідно до законів і звичаїв війни.
У країнах, в яких ополчення або добровольчі загони становлять армію чи входять до її складу, вони включаються у категорію «армія».
Також згідно до ст. 2 цього Додатку жителі території, яка не була окупована, і які при наближенні ворога добровільно беруться за зброю для того, щоб чинити опір військам, що вторглися, але не мали часу самоорганізуватися відповідно до статті 1, вважаються воюючою стороною, якщо вони відкрито носять зброю і дотримуються законів і звичаїв війни.
Крім цього Збройні сили воюючих сторін можуть складатися з комбатантів та некомбатантів. У разі захоплення ворогом як ті, так і інші користуються правами військовополонених.
Доречі ця Конвенція, згідно відомостей офіційного сайту ВРУ, набула чинності в Україні в день проголошення незалежності, 24.08.1991, хоча з перекладом була опублікованою лише 2017 року.
Тобто добровольчі загони в Україні таки передбачаються законом, щоправда законом, з посиланням на ст. 9 Конституції, коли міжнародні угоди є частиною національного законодавства.
Відповідно аналогічне визначення добровольчих загонів або комбатантів міститься в Наказі Міністерства оборони України № 164 від 23.03.2017 Про затвердження Інструкції про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України (надалі - Інструкція 164). Ця Інструкція прийнята з посиланням на ст. 2 ЗУ “Про оборону України” та погоджена з МЗС, МОЗ та Уповноваженим з прав людини.
Так в п. 29 цієї Інструкції зазначено:
Комбатанти - особи, які можуть брати безпосередню участь у воєнних діях та входять до складу збройних сил сторін. Термін «комбатант» застосовується під час міжнародного збройного конфлікту й поширюється на:
1) особовий склад ополчень і добровільних загонів, якщо вони відповідають таким умовам:
знаходяться під командуванням особи, відповідальної за своїх підлеглих;
мають закріплену відмітну емблему, яка може бути розпізнана на відстані;
відкрито носять зброю;
ведуть бойові дії відповідно до законів і звичаїв війни;
2) жителів території, що не була окупована, які при наближенні ворога добровільно взялися за зброю для того, щоб чинити опір військам, що вторглися, але не мали часу самоорганізуватися (якщо вони відкрито носять зброю і дотримуються законів і звичаїв війни).
Отже добровольчі загони, які відповідають певним критеріям, про які згадано в Додатку до 4 Гаазької Конвенції та Інструкції 164 є законними комбатантами, тобто військовими формуваннями. Важливо відмітити, що офіційний статус комбатантів, зокрема і добровольчих загонів застосовується під час міжнародного збройного конфлікту.
Тому наступним питанням, яке треба вирішити для визначення законності наших добровольців у війні проти РФ - це те, чи є така війна є міжнародним збройним конфліктом.
В Інструкції 164 зазначено, що міжнародний збройний конфлікт - будь-яке зіткнення між двома або більше державами із застосуванням збройних сил.
Залишилося визначити чи є війна на сході України (АТО/ООС) міжнародним збройним конфліктом.
Проблема визначення зіткнення чи агресії однієї держави по відношенню до іншої існувала з часу прийняття статуту ООН. Тож в 1974 були запровадженні критерії за яких можна класифікувати дії як акт агресії
Так в резолюції Генеральної Асамблеї ООН № 3314 від 14 грудня 1974 року визначає наступні дії як акти агресії:
Вторгнення збройних сил на територію іншої держави, її анексія або окупація (навіть тимчасова);
Бомбардування або застосування іншої зброї проти території іншої держави;
Блокада портів або узбережжя іншої держави;
Напад на збройні сили іншої держави;
Застосування збройних сил, що знаходяться на території іншої держави за угодою з останньою, порушення умов угоди, а також перебування збройних сил на території іншої держави після закінчення дії угоди;
Надання державою своєї території для здійснення агресії іншою державою у відношенні до третьої держави;
Засилання озброєних банд, груп, найманців тощо від імені держави, які здійснюють акти збройної боротьби проти іншої держави, за серйозністю співставлені з попередніми пунктами.
Доречі, в преамбулі до зазначеної резолюції зазначено, що прийняття визначення агресії надавало б стримуючого впливу на потенційного агресора, полегшувало б констатацію актів агресії і здійснення заходів для їх припинення, а також сприяло б надання допомоги жертвам агресії, охороні їх прав і законних інтересів. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_001-74#Text
Як бачимо щонайменше 3 з 7 пунктів мають місце в українсько-російських відносинах з 2014, так зокрема, РФ анексувала АР Крим та окупувала окремі райони Донецької та Луганських областей, засилала озброєнні банди навіть кадрових військових, які навіть опинялися в українському полоні, блокувала порти із використанням своєї військової техніки.
Все це неспростовно підтверджує, що між Україною і РФ відбувається міжнародний збройний конфлікт, а відтак Україна веде справедливу оборонну війну, а самоорганізовані українські військові добровольці є легальними учасниками такої війни відповідно до ст. 17 Конституції та міжнародних угод і за міжнародним визначенням відносяться до комбатантів.
***
Якщо українські військові добровольці на час російської агресії є легальними учасниками війни, то чи треба окремий закон про добровольців?
І так, і ні. Все ж таки за визначенням Р. Єрінга сила держави в правовому чутті кожного її індивіда, яке укріплюється свободою дій в протистоянні несправедливості. Отже, додаткові закони будуть обмежувати таку свободу дій і добровольці в такому випадку нічим не відрізняються від регулярних військ хіба що будуть різні джерела фінансування.
Це бачимо на прикладі ЗУ "Про національний спротив", коли попри те, що учасників тероборони називають добровольцями, однак такий доброволець зобов'язаний відповідати певним критеріям і підписати контракт, що далеко не всі можуть зробити.
Однак залишається невирішеними дві глобальні проблеми.
Перша - це кримінальна відповідальність за ст. 260 КК тобто створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань. При цьому відповідно до примітки
Під воєнізованими слід розуміти формування, які мають організаційну структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну, і в яких проводиться військова або стройова чи фізична підготовка.
Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю.
Очевидно це надто широкі критерії і формально під них можуть підпадати українські добровольчі підрозділи такі як ДУК ПС, УДА тощо.
Щоправда в ситуації з визначенням незаконних збройних формувань були проблеми, адже закон, який би обмежував обіг цивільної чи стрілецької зброї серед населення, втратив чинність в 2007 році (ЗУ “Про власність”), а ний закон про обіг зброї серед населення прийнятий не був, тож відповідно до ст. 41 Конституції та ст. 178 Цивільного кодексу такі речі як цивільна вогнепальна зброя формально юридично не обмежувалися в цивільному обігу.
Однак цим же могли користатися і проросійські військові угрупування на сході України.
Тож доцільно для України в першу чергу на законодавчому рівні визначити більш конкретні критерії для ідентифікації збройний формувань як незаконні. Тобто, для збереження свободи дій українських добровольців необхідно прийняти закон не про добровольців, а закон, який встановлює додаткові ознаки незаконності збройного формування,передбачивши більш детально кримінальну відповідальність.
Зокрема такими критеріями діяльності незаконних збройних формувань можуть бути.
Мета діяльності - посягання на конституційний лад, зневага до державних символів, інші умисні порушення Конституції
Форма діяльності - відсутність координації та непідзвітність головнокомандувачу ЗСУ, тощо.
Замість невеликого підсумку до великої статті:
Право захищати себе і свій народ - є природним правом і існує до того як з'являється держава і її закони;
Військові добровольці (без контракту) на весь час міжнародної агресії є законними учасниками війни;
Повинен бути закон, яким встановлюються певні заборони (межі) для добровольчих військових формувань (щодо мети і форми їх діяльності).