Чимало проблем судової реформи в Україні пов’язані з тим, що, як і більшість пострадянських країн, Україна не спромоглася провести цю реформу одразу після розпаду СРСР і допустила формування судової системи, а у більш широкому сенсі – правової системи, що заснована на принципах, не поєднуваних з верховенством права, включаючи сконцентрованість на приватному інтересі, клановість і непотизм, домінування неформальних правил над формальними.
Як казав колись архітектор польських економічних реформ Лєшек Бальцерович, якщо ви хочете провести реформи, ви маєте це робити швидко. Запровадити ринкову економіку і верховенство права було б значно простіше в момент, коли радянська система «обнулилася». Натомість ми замість ринку побудували олігархічну економіку, а замість верховенства права – неопатримоніальні мережі, в якій юридичні повноваження розглядаються, передусім, як спосіб отримання їхнім носієм приватного економічного зиску або ренти. Просуваючи судову реформу, як і багато інших реформ, ми по суті намагаємось не просто заснувати і утвердити нові інститути, але й зруйнувати ці неопатримоніальні мережі і викорінити правову культуру, яку вони поступово утвердили і яка, починаючи принаймні з кінця 1990-х, неодноразово демонструвала свою живучість і стійкість до будь-яких змін.
Етична рада
Черговим етапом судової реформи стало внесення змін до Закону України «Про Вищу правосуддя», якими було створено Етичну раду – орган, який було вповноважено перевірити доброчесність кандидатів в члени Вищої ради правосуддя (ВРП) та одноразово перевірити доброчесність чинних членів ВРП. Перший склад Етичної ради мав включати три українських члени з числа суддів і суддів у відставці та три міжнародні члени номіновані міжнародними організаціями, які останні роки надають Україні технічну допомогу у сфері судової реформи та боротьби з корупцією.
Закон передбачає, що у випадку подання однакової кількості голосів за певне рішення голоси міжнародних членів мають вирішальне значення. Це означає, що жодне рішення Етичної ради не може бути ухвалено, якщо воно не підтримано міжнародними членами. Така конструкція першого складу Етичної ради відповідала рекомендаціям Венеційської комісії і була підтримана профільними організаціями громадянського суспільства. Українську частину Етичної ради склали судді Лев Кишакевич і Юрій Трясун та суддя у відставці Володимир Северин. Міжнародними членами стали британський правник і суддя Ентоні Хупер, колишня генпрокурорка Естонії Лавлі Перлінг й американський правник і суддя Роберт Корді.
Протягом листопада-грудня 2021 року Етична рада ухвалила свій регламент і методологію оцінювання чинних членів і кандидатів до ВРП та розпочала роботу. Перші інтерв’ю з кандидатами до ВРП були проведені у лютому 2022 року. Робота Етичної ради була фактично зупинена після початку повномасштабної російської військової агресії проти України, але вже у квітні Етична рада змогла відновити діяльність і встигла у встановлений строк провести оцінювання чинних членів ВРП, троє з яких були визнані доброчесними, а один – недоброчесним. Протягом травня-червня 2022 року Етична рада ухвалила низку рішень щодо доброчесності / недоброчесності кандидатів у члени ВРП за квотою суддів, науковців і Верховної Ради України.
Орган, яким ніхто не задоволений
Роботу Етичної ради постійно критикують. Цікаво, що критика одночасно лунає з протилежних боків: від очільників органів судової влади та наближених до них ресурсів, і так само від профільних організацій громадянського суспільства. І сама ВРП, і деякі її колишні члени, які звільнилися або перед початком оцінювання їхньої доброчесності, або одразу після цього, вказували, що саме створення Етичної ради є неконституційним, а участь в її роботі міжнародних членів несе загрозу народному суверенітетові (стаття 5 Конституції). Варто згадати, що до цієї критики долучився і Верховний Суд, який оскаржив положення закону про створення Етичної ради до Конституційного Суду України.
Натомість організації громадянського суспільства висловлюють невдоволення, що Етична рада не погодилась з їхньою позицією щодо доброчесності чи недоброчесності певного кандидата або що вона працює недостатньо відкрито, відмовляючись під час війни транслювати інтерв’ю з кандидатами або досить стисло викладаючи «позитивні» рішення, якими кандидати чи чинні члени ВРП визнаються доброчесними, на противагу більш детально мотивованим «негативним» рішенням про недоброчесність.
Цікаво також, що критика Етичної ради часто базується на відмові в її суб’єктності. Залежно від того, хто критикує, Етичну раду проголошують зброєю або «судової мафії», або якихось глобальних сил, які хочуть підірвати український суверенітет і відмовити українському народові у праві контролювати свою судову владу.
Подібна оцінка Етичної ради з боку осіб і організацій, що мають, очевидно, протилежні погляди і цілі стосовно просування судової реформи, парадоксально свідчить скоріше про суб’єктність Етичної ради та її здатність в цілому діяти достатньо самостійно. Етична рада була покликана перезавантажити ВРП і забезпечити прихід у ВРП доброчесних кандидатів. Перезавантаження ВРП відбулося. З п’ятнадцяти членів ВРП на своїх посадах залишились четверо, у тому числі голова Верховного Суду, який обіймає цю посаду ex officio. Ми не знаємо, скільки членів ВРП, які пішли до завершення оцінювання, було б визнано недоброчесними, але аналіз «негативних» рішень Етичної ради дозволяє припустити, що принаймні їхнє оцінювання було б ретельним і всеохопним.
З тих самих рішень ми бачимо, що Етична рада намагається у повній мірі використати ті можливості, які надає їй закон і власна методологія оцінювання, приділяючи увагу професійній діяльності кандидатів, належному використанню власних повноважень, коли йдеться про посадовців, їх поведінці у побуті, джерелам доходів, відповідності витрат наявним доходам, чесності, зокрема, і у відповідях на запитання Етичної ради, тощо. Це приносить свої плоди. Наприклад, з восьми кандидатів, які претендували на призначення від наукової спільноти, половина визнана недоброчесними. З дванадцяти кандидатів на посади в ВРП за квотою Верховної Ради України недоброчесними були визнані вісім, тобто дві третини.
Серед цих восьми кандидатів і кандидаток була і суддя Лариса Гольник, кейс якої привернув значну увагу юридичної спільноти. Мені не подобається рішення по цій кандидатці. Я думаю, що визнання її недоброчесною через два пости в фейсбуці було надто формальним і не враховувало контекст, в якому ці пости були написані, а слова – сказані. Подібне рішення легко уявити в США чи Британії або в будь-якій іншій країні з розвинутим верховенством права. Водночас стан судочинства і виклики, які стоять перед системою правосуддя в Україні інші, і цього не можна ігнорувати. При цьому, з тексту рішення я не бачу ознак, що до судді Гольник були застосовані якісь інші підходи чи стандарти оцінювання, ніж до інших учасників і учасниць оцінювання, і що Етична рада прагнула «не пропустити» цю кандидатку. Це рішення (і як можна побачити із доступних трансляцій засідань Ради – всі інші) було ухвалено одноголосно. Воно спирається на достатньо просту для розуміння доказову базу, і тому важко стверджувати, що міжнародники не зрозуміли, у чому справа. Тому дилема досить проста – або ми визнаємо, що члени Етичної ради можуть мати своє уявлення про межу, за якою закінчується свобода слова і починається порушення суддівської етики, або ми стверджуємо, що члени Етичної ради (зокрема, і міжнародні) для цього недостатньо компетентні і мають бути замінені.
Проблемні питання
Чи означає все це, що для критики Етичної ради не має підстав? Ні. Проте мені здається, що ця критика скоріше має стосуватися підходів Етичної ради до оцінки кандидатів і формування власної практики, а не мати форму натяків на її нечесність чи керованість ззовні. Я б згадав про такі проблеми.
По-перше, здається, що Етична рада обрало достатньо консервативний підхід до доказування недоброчесності кандидатів чи чинних членів ВРП. Складається враження, що члени Етичної ради розглядають свою діяльність як дуже наближену до суддівської і ставляться до оцінки доказів недоброчесності як до оцінки доказів у суді. В такому випадку йдеться не просто про сумніви, а про «дуже обґрунтовані» сумніви у доброчесності кандидата в члени ВРП. Через це, як ми бачимо, далеко не вся інформація про кандидатів, яку комунікують громадськості та самій Етичній раді організації громадянського суспільства, сприймається членами Етичної ради як належні докази.
Зокрема, аналізуючи рішення Етичної ради, можна дійти висновку, що вона уникає оцінки судових рішень кандидатів, навіть в умовах коли ці рішення можуть здаватися сторонньому спостерігачу сумнівними чи скандальними. Так само Етична рада досить обережна в оцінці співвідношення доходів і витрат кандидатів, і складається враження, що, за відсутності компетентної експертизи, Етична рада готова визнавати лише ті фінансові порушення, які виявляються однією – двома математичними діями. Цей підхід, на мій погляд, може бути недостатньо гнучким і надто обережним. Проте, схоже, що Етична рада лише формує свою практику і намагається намацати найбільш ефективні процедурні інструменти роботи. Оскільки в Етичної ради попереду оцінка десятків кандидатів, хочеться сподіватися, що ця практика ще буде розвиватися і, можливо, зазнавати змін. Крім того, вочевидь члени Етичної ради тримають в голові потенційне судове оскарження їхніх рішень, що робить їхні рішення в доказовому плані ще більш консервативними.
По-друге, вочевидь Етична рада могла б дещо пом’якшити своє ставлення до трансляцій інтерв’ю з кандидатами у члени ВРП. Ми знаємо, що деякі кандидати зараз проходять службу в Збройних сила України і беруть участь в обороні Україні від російської агресії. Можливо деякі кандидати працювали чи працюють або мають майно чи родичів на тимчасово окупованій території. Можливо існує якась інша чутлива інформація, яка не має розголошуватися в часи війни. Але, на мій погляд, Етична рада могла б викладати записи інтерв’ю, видаляючи з них подібну інформацію. Це важливо і для самої Етичної ради, оскільки демонструвало б послідовність її підходів і однаковість у ставленні до кандидатів.
По-третє, Етична рада має напрацювати критерії або доктрину «істотності порушення професійної етики і доброчесності, що має враховуватися під час оцінювання кандидатів (п. 1.4. Методології оцінювання відповідності кандидата на зайняття посади члена Вищої ради правосуддя та членів Вищої ради правосуддя критерію професійної етики та доброчесності). Чому два пости в Фейсбуці є істотним порушенням? Чи свідчить про недоброчесність накладення на кандидата дисциплінарної відповідальності понад 15 років тому? Якщо так, то чи означає, що сам факт дисциплінарної відповідальності виключає назавжди можливість бути обраним чи призначеним до ВРП? Ці та інші подібні питання мають бути ретельно і несуперечливо пояснені у рішеннях Етичної ради.
І по-четверте, міжнародні члени Етичної ради повинні прагнути розуміти український контекст. Вони оцінюють не абстрактних суддів, адвокатів чи вчених, а конкретних правників, які працюють у межах конкретної правової системи з усіма її особливостями, недоліками і хворобами. Врахування цього контексту – важлива складова успішного оцінювання кандидатів до ВРП.
Висновок
Якщо ми говоримо про сферичну судову реформу у вакуумі, то Етична рада, звичайно, неідеальна. Її діяльність можна покращити, і можливо, така ретельна увага з боку і організацій громадянського суспільства, і з боку суддівської спільноти та політикуму пояснюється, зокрема, і такою метою. Якщо ж ми говоримо про реальних людей (як кандидатів і членів ВРП, так і членів Етичної ради), про реальні інститути, реальну політичну і соціальну ситуацію в країні, то діяльність Етичної ради, на мій погляд, в цілому є задовільною. Вона сприяє покращенню судової влади і певною мірою просуває нас до завершення цього «ремонту», під яким ми розуміємо систему правосуддя, що відповідає вимогам верховенства права. До цього, щоправда, ще дуже далеко.