У березні 2022 року Міжнародний кримінальний суд розпочав розслідування скоєних під час агресії РФ злочинів на території України. Після цього українська сторона внесла доповнення у Кримінальний процесуальний кодекс (КПК), які врегульовують порядок співробітництва органів України з МКС, тільки от цього недостатньо. Для подальшої ратифікації Статуту та ефективного співробітництва з МКС потрібно привести у відповідність до норм Статуту також норми матеріального права, що містяться у Кримінальному кодексі України (КК).
Що не так із нормами українського кримінального права?
Як відомо, Римський статут передбачає поширення юрисдикції МКС на чотири категорії найбільш тяжких злочинів:
• геноциду;
• проти людяності;
• воєнні;
• агресії.
Проте підхід нашого Кримінального кодексу до вищезазначених злочинів не відповідає стандартам Римського статуту.
Злочин геноциду
Україна є учасницею Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього, з якої було взято визначення поняття “геноциду” за основу у Римському Статуті. Йдеться про діяння, умисно вчинені з метою повного або часткового знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи.
Втім, розуміння категорії злочину геноциду в українському законодавстві лише частково відповідає Статуту. Зокрема, частина 2 статті 442 Кримінального кодексу закріплює відповідальність за “публічні заклики до геноциду”. Водночас як Римський статут, так і Конвенція передбачають також відповідальність за “пряме і публічне підбурювання до здійснення геноциду”. Під “прямим підбурюванням” розуміють те, що не лише той, хто закликає до вчинення геноциду усвідомлює ціль своїх закликів, а й реципієнти вловлюють підтекст і сприймають їх як заклик до дії.
Наразі українські суди ухвалили 2 вироки щодо публічних закликів до геноциду у справах Антона Красовського та Євгена Павлова. В обох випадках йшлося про заклики до геноциду, розміщені в інтернеті, зокрема, через публікації в Telegram та Vkonakte. Проте в жодному рішенні суди не посилались на положення Конвенції. Відповідно не враховувалось і те, чи було підбурення у цих справах прямим. Якби українські суди врахували цей критерій, то їм довелося б оцінити, чи споживачі контенту Красовського та Павлова розуміли його зміст та підтекст і сприймали як заклик до геноциду. Ймовірно, тоді вирок був би іншим.
Попри те, що критерій “публічності” закріплено нашим кодексом, після аналізу рішень у справах Красовського і Павлова склалось враження, що він залишився поза увагою суддів. Може здаватись, що будь-який допис в інтернеті є публічним і додатково цього доводити не потрібно. Втім, у міжнародному праві наразі відсутній єдиний підхід щодо того, чи достатньо поширення інформації в інтернеті, щоб визначити її як публічні заклики до геноциду. Однак у вироках судді навіть не аналізували, яка кількість осіб була споживачами інформації, яка активність підписників була на сторінках, де обвинувачені поширювали свій контент.
Безумовно, заклики до геноциду з використанням інтернету — це складне питання, яке ще не зустрічалось в практиці міжнародних судів і трибуналів. Тож, можливо, саме зараз українські суди створюють практику, на яку звертатиме увагу вся міжнародна спільнота. У будь-якому випадку правові позиції у рішеннях наших судів повинні бути аргументованими, включати посилання на міжнародні акти та практику їхнього застосування.
Злочини проти людяності
Наш кодекс узагалі не містить такої категорії злочинів як злочини проти людяності. Тож коли російські військові вчиняють такі злочини, які надалі це розслідують органами правопорядку, їх можуть кваліфікувати за іншими статтями КК. Наприклад, за ст. 438 КК як порушення законів та звичаїв війни. Втім, ця стаття не передає усього характеру злочинів проти людяності, які передусім відрізняються від воєнних злочинів “широкомасштабністю” та “систематичністю”.
Крім того, злочини проти людяності охоплюють також переслідування (позбавлення певної групи осіб основоположних прав), яке наші судді, без врахування відповідної практики міжнародних судів і трибуналів, можуть помилково кваліфікувати як злочин геноциду.
Воєнні злочини
Розуміння категорії воєнних злочинів у статті 438 КК не відповідає тому, що закладено у Римському Статуті. Зокрема, в українському законодавстві нема вичерпного переліку того, що може вважатись воєнним злочином. Натомість там зазначено лише деякі діяння, наприклад, жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням. Також стаття передбачає відповідальність за “інші порушення законів та звичаїв війни”, що скеровує до міжнародних договорів, які є обов'язковими згідно з рішенням Верховної Ради. Тобто судді при кваліфікації протиправного діяння мали б не тільки вказати відповідну статтю кодексу, а й вказати який звичай чи закон війни порушено і в якому міжнародному акті він передбачений. На жаль, не в усіх ухвалених вироках така вказівка наявна.
Варто також звернути увагу, що нечіткість формулювання статті 438 створює ризик, що будь-яке, навіть незначне порушення вважатиметься злочином. Натомість у Римському Статуті відповідальність передбачена не за будь-яке порушення норм міжнародного гуманітарного права, а лише за “грубі” та “серйозні” порушення.
Цікаво, що деякі воєнні злочини передбачені й в інших статтях кодексу. Наприклад, застосування зброї масового знищення (стаття 439 КК) чи злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист (стаття 444 КК). Відповідно встановлення співвідношення воєнних злочинів між собою та розуміння самої концепції “воєнних злочинів” ускладнює застосування КК на практиці.
Злочин агресії
За міжнародним правом цей злочин стосується вкрай обмеженого кола суб’єктів, основною вимогою до яких є спроможність здійснювати контроль або керувати за політичними чи військовими діями держави на найвищому рівні і приймати рішення про вчинення агресії. Як правило, до цих осіб належать президент, прем'єр-міністр та міністр закордонних справ. Також це можуть бути міністр оборони, командири та генерали високого рівня, якщо вони відповідають вище зазначеним вимогам.
Натомість стаття 437 КК, яка закріплює цей злочин, не передбачає спеціального суб’єкта. Через це до відповідальності можуть притягати усіх причетних — від вищого керівництва до рядового солдата. Цю невідповідність має намір вирішити Велика Палата у справі №415/2182/20.
У чому ризики таких розбіжностей?
Міжнародна спільнота зараз пильно спостерігає за Україною. Якість судових рішень у справах про міжнародні злочини — це тест, який ми повинні пройти, щоб довести свою демократичність та відданість принципу верховенства права і стандартам міжнародного права.
Якщо ж судові рішення не відповідають цим стандартам, зокрема не є вмотивованими, їх легітимність в очах спільноти може здаватися сумнівною. Крім того, такі невідповідності впливають на поточну співпрацю українських органів правопорядку з МКС.
На жаль, також не виключено, що обвинувачені можуть поскаржитись до Європейського суду з прав людини про порушення їх прав, наприклад, за статтею 6 Конвенції. Це репутаційно впливатиме на Україну в очах міжнародної спільноти.
До того ж вироки у таких справах можуть бути підставою для відшкодування потерпілим від злочину. Відповідно, якщо невмотивоване рішення буде переглянуте і надалі скасоване, це може вплинути й на права потерпілих.
Чи можна усунути цю проблему?
Вирішити цю проблему може законопроєкт №2689 від 27 грудня 2019 року, спрямований на імплементацію норм міжнародного кримінального та гуманітарного права. Втім, з 2021 року Президент і досі не підписав цей проєкт, фактично глава держави наклав “мовчазне вето”.
Крім того, Міністерство юстиції України розробило законопроєкт №7290 від 15 квітня 2022 року. Наразі його рекомендовано доопрацювати. Попри це зміни, які пропонує цей законопроєкт, відповідають міжнародним актам більше, ніж чинна редакція Кримінального кодексу.
І на завершення – робоча група з питань розвитку кримінального права розробила новий проєкт Кримінального кодексу за підтримки Консультативної Місії Європейського Союзу в Україні. Цей проєкт також враховує міжнародні стандарти щодо злочинів проти міжнародного правопорядку.
Тож, наразі є низка законопроєктів, покликаних реформувати кримінальне законодавство в частині міжнародних злочинів. Втім, на жаль, жоден із цих актів поки не прийнятий за основу.
Автор: Марта Береза, юристка Фундації DEJURE, учасники Коаліції “Україна. П’ята ранку”