Мистецтво юридичної війни: шкода, спричинена під час активних бойових дій

Відшкодування шкоди, спричиненої приватним особам під час активних бойових дій, становить складну юридичну проблему. Європейський Суд з прав людини вважає, що Конвенція не застосовується в період і на території активних бойових дій, положення Цивільного кодексу України, що врегульовують відшкодування шкоди, не пристосовані для вирішення таких ситуацій і не можуть бути ефективно застосовані у таких справах, а міжнародне гуманітарне право не тільки не містить положень, що визнають право на відшкодування такої шкоди, а й навпаки, толерує таку шкоду як невідворотну під час бойових дій. Який може бути вихід? Як український суд може захистити права постраждалих осіб?

Фото: EPA/UPG

24 лютого 2022 року правова система України зазнала карколомної трансформації. Адже хоча всі правові системи містять відповідні механізми пристосування до війни та інших екстремальних умов, однак, мабуть з часів початку ІІ світової війни ніхто не бачив запуск цих механізмів в режимі реального часу. У цю дату правова система України зазнала фрагментації, визначивши три правопорядки, що почали діяти на її території: (1) правопорядок території активних бойових дій, (2) правопорядок окупованої території і (3) правопорядок правового режиму самозахисту.

Чому на це важливо звертати увагу? Тому що за цих правопорядків застосовуються відмінні норми і правила, зокрема в частині встановлення шкоди і відповідальності за таку шкоду, заподіяну цивільним особам. Так, зокрема на території активних бойових дій не застосовується Європейська Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, але застосовуються конвенційні положення міжнародного гуманітарного права. На окупованій території формально зберігається дія українського правопорядку, але механізми його реалізації (українські суди, органи правопорядку, державні установи) не діють, а відповідальність за будь-яку шкоду несе держава-окупант згідно міжнародного гуманітарного права. До того ж на цих територіях також не застосовуються зобов’язання України за Європейською Конвенцією, але застосовуються відповідні зобов’язання держави-окупанта (принаймні до 15 вересня 2022 року – дати припинення участі РФ у Конвенції). На решті території діє режим воєнного стану, але й також спеціальне тимчасове законодавство, запроваджене на період воєнного стану (і на деякий час після його завершення). Оскільки цей правовий режим не обмежений положеннями законодавства про воєнний стан, а Україна і формально і практично знаходиться в стані самозахисту відповідно до статті 51 Статуту ООН, гадаю, що більш адекватно назвати такий режим режимом самозахисту. 

Що це все означає на практиці, зокрема, коли йдеться про відшкодування шкоди, спричиненої приватним особам в зоні бойових дій? Давайте про це поміркуємо.

Юридичний ребус: яке право застосовується на території активних бойових дій

ЄСПЛ у справі Грузія проти Росії (2021) визнав, що Європейська Конвенція не застосовується в період і на території активних бойових дій. Згідно позиції ЄСПЛ, «військові дії» під час «активної фази війни» є поза юрисдикцією держави і, відповідно, не належать до юрисдикції ЄСПЛ (пара. 138 рішення), адже згідно сталої практики ЄСПЛ поняття «юрисдикція» згідно ст. 1 Конвенції «тісно пов’язане з поняттям «контроль», будь то «повноваження та контроль державного агента» над окремими особами чи «ефективний контроль» держави над територією» (пара. 136 рішення). Тому ЄСПЛ зробив висновок: «сама реальність збройного конфлікту та бойових дій між ворожими збройними силами, які прагнуть встановити контроль над територією в контексті хаосу, не тільки означає відсутність «ефективного контролю» над територією, як зазначено вище …, але й виключає будь-яку форму «влади та контролю державного агента» над особами» (пара. 137 рішення). Тому, на думку ЄСПЛ, слід розрізняти «військові операції, здійснені під час активної фази бойових дій, та інші події» (пара. 83), отже події під час такої фази, як от «бомбардування і артилерійські обстріли» (пара. 133) випадають з-під юрисдикції Суду і Конвенції в цілому.

Цивільне право, що зазвичай застосовується у мирні часи за звичайного правопорядку, також не здатне врегульовувати питання відповідальності за шкоду, заподіяну в ході збройного конфлікту на території активних бойових дій. Так стаття 1166 Цивільного кодексу покладає обов’язок відшкодування шкоди на особу, що її завдала. В зоні активних бойових дій немає можливості визначити особу, що завдала шкоду або навіть того, хто зі сторін збройного конфлікту завдав таку шкоду. Застосування статті 1187 чи 1188 ЦК (відповідальність за шкоду, завдану джерелом підвищеної небезпеки) також є проблематичним, адже кодекс покладає таку відповідальність на особу, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє об’єктом підвищеної небезпеки. Не думаю, що особа, чий будинок зруйнований, знає особу чи осіб, що направили ракету чи снаряд або віддали відповідний наказ, а тим більше є обізнаною з «відповідною правовою підставою» володіння об’єктом підвищеної небезпеки, яким була спричинена шкода.

На території активних бойових дій має застосовуватись jus in bello (право часу війни, яке включає, але не обмежується міжнародним гуманітарним правом). Однак на питання компенсації шкоди, завданої в ході бойових дій міжнародне гуманітарне право не дає чіткої відповіді. Ба більше, відсутність відповідних норм дало привід вважати, що в праві jus in bello шкода приватним особам, спричинена в ході збройного конфлікту, не потребує відшкодування. Шкода майну приватних осіб в міжнародному гуманітарному праві розглядається як невідворотний побічний наслідок бойових дій, який, тому, толерується і врегульовується відповідними стандартами обачності і забороною навмисного спричинення такої шкоди. Jus in bello хоча і містить декілька абсолютних заборон, спрямованих на захист життя і здоров’я цивільного населення, вимагає від сторін збройного конфлікту лише мінімізувати шкоду цивільному населенню у спосіб, що не містить надмірних обмежень засобів і способів ведення бойових дій.

Законодавство і практика інших держав також не вказують на існування норми, що встановлювала би цивільну відповідальність і обов’язок компенсації за шкоду, спричинену в зоні активних бойових дій. Держави, якщо і погоджуються компенсувати таку шкоду, роблять це ex gratia, тобто з доброї волі, а не юридичного обов’язку, як наприклад, це передбачено законодавством США (10 U.S.C. § 2736 (2004)).

Наведене вище не дає підстав для оптимізму: ЄСПЛ не застосовується, цивільне право України не придатне для врегулювання шкоди, спричиненої в ході бойових дій, міжнародне гуманітарне право не містить обов’язку відшкодування такої шкоди.

Раніше ми обговорювали питання, яким чином обґрунтувати відмову державі-агресору в юрисдикційних імунітетах. Але виявляється, обґрунтування такої відмови – лише початок. Притягнення до відповідальності за шкоду, спричинену приватним особам, вимагає не менш виваженого підходу щодо підстав. 

Як і у випадку суверенних імунітетів, відповіді на поставленні питання ховаються у деталях. У кожній з трьох правових сфер (людські права, цивільне право і jus in bello) є інструментарій для вирішення. Який з них обере український суддя, власне, залежить від самого судді. Це може бути один з трьох варіантів, або поєднання всіх трьох. Наразі пропоную обговорити кожен з них.

Людські права і міжнародний збройний конфлікт 

ЄСПЛ висловився щодо юрисдикції у випадку активної фази збройного конфлікту. Це не означає, що Конвенція взагалі не застосовується в умовах збройного конфлікту – позиція ЄСПЛ стосується окремого періоду і території, де відбуваються активні бойові зіткнення і ведуться бойові дії. На інших територіях, включаючи окуповані території Конвенція продовжує застосовуватись.

Однак відсутність юрисдикції не позбавляє особу людських прав і свобод. Більше того, навіть якщо Конвенція не застосовується в умовах активних бойових дій, існують інші міжнародно-правові документи, що є обов’язковими як для України, так і для країни-агресора, а саме Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, що містить подібні положення і питання застосування якого в умовах активних бойових дій не було заперечено відповідними статутними органами (Комітет з прав людини ООН). Так Комітет з прав людини ООН в своєму Загальному коментарі №36 (General comment No. 36 «Article 6: right to life») по іншому підійшов до визначення питання юрисдикції, вказавши, що окрім територіальної юрисдикції і «контрою», держави також повинні «вжити належні законодавчі та інші заходи для забезпечення того, що вся діяльність, що повністю чи частково відбувається на їх території і інших місцях, що знаходяться під їх юрисдикцією, але має прямий і розумно передбачуваний вплив на право на життя осіб поза їх території … є сумісними зі статтею 6 (Пакту), беручи до уваги … право жертв на отримання ефективного засобу юридичного захисту» (пара. 22). Такий стандарт «прямого і розумно передбачуваного впливу» має особливе значення для судового вирішення справ щодо шкоди, завданої ракетними чи повітряними ударами по території України. Він також означає, що «контекст хаосу» не має значення для визначення дії положень Міжнародного пакту, які повинні застосовуватись і в умовах збройного конфлікту (з урахуванням відповідних особливостей) і український суд може застосовувати положення Міжнародного пакту щодо шкоди, заподіяної в ході активної фази бойових дій.

Таким чином, застосування положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права не обмежується лише мирним часом чи територією окремої держави. Завдання шкоди майну, життю та здоров’ю під час бойових дій має наслідком виникнення обов’язку відшкодування. Як влучно зазначив Міжамериканський суд з прав людини, «Принцип міжнародного права полягає в тому, що будь-яке порушення міжнародного зобов’язання, що спричинило шкоду, є підставою для виникнення обов’язку щодо адекватного відшкодування. Обов’язок відшкодування врегульований міжнародним правом у кожному його аспекті» (Case of the Rochela Massacre v. Colombia, Judgement of 11 May 2007, Series C, No. 163, para. 226).

Цивільне право: аналогія закону

Цивільний кодекс України передбачає традиційні шляхи подолання прогалин шляхом застосування аналогії закону або права. Так, якщо цивільні відносини не врегульовані законодавством, вони регулюються тими правовими нормами кодексу чи іншого законодавчого акту, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (це аналогія закону). Якщо ж аналогія закону неможлива суд може врегулювати відповідне питання згідно загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

Як зазначалося, ЦК не містить положень, які б застосовувались у випадку шкоди, заподіяної в ході збройного конфлікту. Застосування аналогії закону вимагає визначення подібних за змістом відносин, що врегульовані ЦК чи іншим законодавчим актом. Як вбачається, такими нормами є

  • положення, що визначають відповідальність держави як учасника цивільних відносин за шкоду, завдану фізичній або юридичній особі незаконними діями органу державної влади при здійсненні своїх повноважень, які відшкодовується незалежно від вини (стаття 1173 ЦК);
  • положення, що визначають відповідальність за шкоду, завдану джерелом підвищеної небезпеки, до яких належать, зокрема, діяльність, пов'язана з використанням, зберіганням або утриманням вибухонебезпечних речовин (стаття 1187). 

Аналогія закону, таким чином, визначає відповідальність сторін бойових дій за завдану шкоду приватним особам. Така відповідальність в силу аналогії статей 1173 і 1187 ЦК не потребує доведення вини, тобто є деліктною відповідальністю без вини (strict liability). Однак тут також виникає додатковий нюанс, що пов’язує цю лінію аргументації з юридичними питаннями jus ad bellum: Україна як учасник цивільних відносин в сенсі часини другої статті 2 ЦК знаходиться в стані самозахисту (самооборони) згідно статті 51 Статуту ООН.

Згідно частини другої статті 1169 ЦК, якщо шкоду завдано способами самозахисту, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства, вона відшкодовується особою, яка вчинила протиправну дію. За аналогією закону шкода, завдана в ході бойових дій майну приватних осіб підлягає відшкодуванню державою-агресором як учасником цивільних відносин безвідносно наявності її вини та незалежно від того, чи завдана така шкода безпосередньо її військовими формуваннями чи військовими формуваннями України, які діють у спосіб самозахисту України. Юридична логіка в цьому є досить простою: якби не був вчинений протиправний акт агресії проти України, Україна не була б змушена застосовувати способи самозахисту. Тому відповідальність за шкоду покладається на учасника цивільних відносин, пов’язаних з спричиненням шкоди, який вчинив протиправну дію (застосування сили всупереч вимогам Статуту ООН і законодавства України), тобто на РФ. 

Звичайно, що щодо цього аргументу досвідчені юристи можуть заперечити: самозахист в сенсі статті 1169 ЦК і самозахист в сенсі статті 51 Статуту ООН є дуже відмінними і різноплановими поняттями – перше стосується конкретної ситуації і є поняттям цивільного права, а друге стосується стану чи режиму застосування сили у відносинах між державами і є поняттям міжнародного публічного права. Це дійсно так і є. Тому стаття 1169 ЦК також не може застосовуватися безпосередньо, а лише в якості аналогії закону.

Відшкодування шкоди: між jus ad bellum і jus in bello

Слід мати на увазі, що питання правомірності чи неправомірності застосування сили в міжнародному праві та питання відшкодування завданої шкоди приватним особам є самі по собі окремими питаннями. Перше є питанням jus ad bellum, тобто права на війну, а друге відноситься до сфери jus in bello, тобто права під час війни. Так з точки зору jus ad bellum Україна знаходиться в стані індивідуального самозахисту, а РФ – в стані міжнародно-протиправної агресії, однак з точки зору jus in bello і Україна і РФ мають поважати закони і звичаї війни щодо захисту цивільних осіб.

Тому вирішуючи питання відшкодування шкоди, завданої на території активних бойових дій і під час таких дій, слід виходити з того, що в цій сфері застосовуються обидві галузі права - і jus ad bellum, і міжнародне гуманітарне право (jus in bello). При цьому друге жодним чином не виключає застосування першого. Але обидві галузі, хоча і пов’язані, але залишаються відмінними. Jus ad bellum застосовується до всього перебігу активних бойових дій, який з юридичної точки зору має бути оцінений в світлі принципів необхідності і пропорційності. Для цілей нашої розмови також необхідно зважати на окремі виміри двох галузей – дії, що повністю узгоджуються з міжнародним гуманітарним правом, можуть, тим не менш, бути заборонені jus ad bellum, так само і дії, що порушують гуманітарне право, не обов’язково впливають на правомірність застосування сили. Так держава-агресор може поцілити військовий об’єкт, що узгоджуватиметься з вимогами гуманітарного права, але це порушуватиме заборону застосування сили, встановлену статтею 2(4) Статуту ООН. Так само і невибіркове бомбардування населених пунктів в ході самооборони відповідатиме jus ad bellum, але становитиме порушення гуманітарного права.

Визнання порушення jus ad bellum, як це має місце у випадку РФ на підставі резолюції Генеральної Асамблеї ООН ES-11/1 від 02 березня 2022 року, якою дії РФ були визначені військовою агресією, що порушує статтю 2 (4) Статуту ООН, і як це мало місце у випадку Іраку на підставі резолюції Ради Безпеки ООН 687 (1991), визначає особливості відповідальності держави-агресора. Так, останній документ є важливим для тлумачення і застосування такої відповідальності, адже в параграфі 16 Рада Безпеки ООН виклала важливу юридичну позицію, що як слідує з формулювання, не обмежується ситуацією іракської агресії:

«[Радбез ООН] підтверджує, що Ірак, без шкоди для інших боргів і зобов’язань Іраку, що виникли до 2 серпня 1990 року, і які врегульовуються ординарними механізмами, несе відповідальність згідно міжнародного права за будь-які прямі збитки і шкоду, включаючи шкоду довкіллю і вичерпання природних ресурсів, або шкоду іноземним урядам, приватним особам і корпораціям, спричинену в результаті неправомірного захоплення і окупації Кувейту»

Застосування відповідальності згідно jus ad bellum за агресію РФ проти України має наслідком встановлення обов’язку агресора відшкодувати пряму шкоду, включаючи шкоду довкіллю, спричинену як нашій державі, так і приватним особам, включаючи іноземців і осіб без громадянства, а також іноземним державам. Така відповідальність за пряму шкоду є абсолютною, тобто не потребує доведення вини.

* * *

Ми не даремно розпочали розмову про три правопорядки, що постали після 24 лютого 2022 року, адже такий поділ і така фрагментація правової системи визначають як обмеження, так і можливості для захисту людських прав. Україна по суті стала «юридичною лабораторією», де напрацьовуються чи можуть бути напрацьовані юридичні відповіді на питання, що до 24 лютого 2022 року мали теоретичне значення, а саме які інструменти, способи і засоби захисту людських прав може надати сучасна правова система в екстремальних умовах війни. Цей досвід, безсумнівно, буде досліджуватися ще багато років. Саме від українського судді і адвоката залежить, чи буде такий досвід досвідом ефективного пристосування правової системи до викликів агресії або досвідом, який слід вивчати, аби не повторювати помилок. 

Погляди, висловлені у цьому блозі, є виключно особистими поглядами автора і не обов’язково збігаються з позицією Координатора проектів ОБСЄ в Україні та не є офіційною позицією ОБСЄ.

Олександр Водянніков Олександр Водянніков , Національний радник з юридичних питань, керівник відділу верховенства права Координатора проектів ОБСЄ в Україні
Читайте головні новини LB.ua в соціальних мережах Facebook, Twitter і Telegram