18 вересня, коли Верховна Рада розпочала марафон по розгляду поправок, Реанімаційний пакет реформ (РПР) виступив із закликом до народних депутатів не приймати законопроект № 6232 щодо реформи судочинства в цілому, якщо не буде усунуте порушення права на справедливий суд. На думку підписантів цього звернення, хоча проект передбачає чимало прогресивних змін, значна кількість його положень, підготовленого профільним комітетом до другого читання, підвищить корупційні ризики, суттєво погіршить ситуацію із відкритістю судочинства та захистом права на справедливий суд. На обґрунтування цього твердження було висунуто 13 пунктів зауважень.
Ця заява з боку поважної мережі експертів та представників громадянського суспільства заслуговує на особливу увагу. Однак при більш прискіпливому розгляді цих пунктів більше питань постало не до профільного комітету, а до авторів цих пунктів. Так з тринадцяти аргументів лише один (тринадцятий) є таким, що заслуговує на повну підтримку, два є дискусійними, тобто частково валідними, а решта при більш прискіпливому дослідженні - не зовсім достовірними. Давайте пройдемося по кожному з них.
Перший пункт: «Законопроект дає суддям значні репресивні повноваження (накладати штрафи за дії, які йому здаються порушенням чи зловживанням), що в умовах корумпованої судової системи можуть обернутися проти добросовісних учасників процесу (ч. 149 ЦПК, ст. 149 КАС, ст. 136 ГПК у редакції законопроекту). Такі повноваження можна вводити в дію лише у разі успішного очищення суддівського корпусу і впевненості, що самі судді не будуть ними зловживати. Більше того, за одні й ті самі дії суд зможе накласти штраф і одночасно притягнути до адмінвідповідальності».
Коментар: Ці положення, на які посилаються експерти РПР, стосуються заходів процесуального примусу, тобто повноважень суду щодо спонукання відповідних осіб до виконання встановлених в суді правил, добросовісного виконання процесуальних обов'язків, припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства (ст. 132 ГПК, ст. 144 ЦПК і ст. 144 КАС). До таких заходів також відносяться попередження; видалення із залу судового засідання; тимчасове вилучення доказів для дослідження судом; привід. Штраф може бути застосований при виникненні визначених обставин, а саме невиконання процесуальних обов'язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу; зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству; неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин; невиконання ухвали про забезпечення позову або доказів, ненадання копії відзиву на позов, апеляційну чи касаційну скаргу, відповіді на відзив, заперечення іншому учаснику справи у встановлений судом строк; порушення заборон, встановлених процесуальним законодавством.
Тобто встановлення заходів процесуального примусу переслідує правомірну мету – забезпечення ефективності судового провадження та усунення перешкод здійсненню правосуддя. Більше того кодексами встановлюється право оскаржити штраф в апеляційному порядку до суду вищої інстанції. Іншими словами, навіть якщо певний суддя застосовує ці повноваження щодо накладення штрафу на сторону процеса, його ухвала підлягає апеляційному перегляду і, тому контролю, з боку суду вищої інстанції (за єдиним винятком ухвали Верховного Суду).
Також не знайшов підстав, які б підтвердили висновок експертів РПР, що за одні й ті самі дії суд зможе накласти штраф і одночасно притягнути до адмінвідповідальності.
Другий пункт: «Суд зможе обмежити доступ до зали судових засідань людей, які бажають бути присутніми у відкритому судовому засіданні, через відсутність «вільних місць» (ч. 2 ст. 7 ЦПК, ч. 3 ст. 10 КАС, ч. 3 ст. 9 ГПК у редакції законопроекту). Це положення дозволить суддям уникати громадського контролю, призначаючи розгляд справ у кабінетах чи маленьких залах».
Коментар: Таке тлумачення вказаних положень дещо не узгоджується з текстом проектів кодексів. По-перше, кодекси прямо передбачають, що судове засідання проводиться у спеціально обладнаному приміщенні - залі судових засідань, і лише окремі процесуальні дії в разі необхідності можуть вчинятися за межами приміщення суду (ч. 4 ст. 194 КАС, ч. 4 ст. 212 ЦПК, ч. 4 ст. 197 ГПК). Тобто судове засідання у кабінетах суддів не дозволено кодексами. Що стосується розгляду справ у маленьких залах – це власне питання не кодексів, а належного забезпечення діяльності судів належними приміщеннями.
Третій пункт: «Суд на власний розсуд зможе заборонити фотофіксацію чи відеозапис відкритого судового засідання, якщо вони “заважають ходу судового процесу” (ч. 7 ст. 7 ЦПК, ч. 8 ст. 10 КАС, ч. 8 ст. 9 ГПК у редакції законопроекту). Заборона судді може стати на заваді громадськості стежити за судовими процесами у суспільно важливих справах».
Коментар: Якщо питання полягає у можливості громадськості стежити за судовими процесами у суспільно важливих справах, слід звернути увагу, що заборона фотофіксації чи відеозапису не перетворює судове провадження на закрите. Обмеження стосується одного зі способів фіксації і трансляції судового процесу (фото-, кіно-, теле- чи відеозйомка, а також транслювання перебігу судового засідання по радіо і телебаченню, в мережі Інтернет). Це обмеження, яке може бути встановлене судом при належній мотивації, може стати лише на заваді громадськості, яка не присутня в залі судового засідання, стежити за судовим процесом. До того ж не слід забувати, що гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами віднесені до основних засад судочинства (ч. 3 ст. 2 КАС, ч. 3 ст. 2 ЦПК, ч. 3 ст. 2 ГПК). Тобто навіть у ситуації, коли суддя вирішить обмежити фото-, кіно-, теле- чи відеозйомку, транслювання перебігу судового засідання по радіо і телебаченню, в мережі Інтернет, це не позбавить його уваги з боку громадськості, а весь процес від повного фіксування технічними засобами.
Пункт четвертий: «Суд не буде прилюдно проголошувати судові рішення, ухвалені за наслідками закритого судового засідання (ч. 18 ст. 7 ЦПК, ч. 17 ст. 10 КАС, ч. 18 ст. 9 ГПК у редакції законопроекту), що є порушенням статті 6 Європейської конвенції з прав людини, де зазначено, що судові рішення в будь-якому випадку проголошуються прилюдно».
Коментар: Це твердження не зовсім відповідає дійсності. По-перше, Європейський Суд з прав людини не вважає, що у всіх випадках має відбуватися прилюдне оголошення, адже ідея, закладена у статті 6 Конвенції полягає не у прилюдному зачитуванні, а у забезпеченні того, що здійснення правосуддя не відбувається таємно поза громадської уваги («публічність судових рішень спрямована на забезпечення контролю з боку громадськості над судовою владою і становить базову гарантію проти свавілля» - Fazliyski v. Bulgaria (2013), пара. 69). Тому Європейський Суд дотримується думки, що і інші засоби оприлюднення судового рішення, окрім зачитування в судовій залі, також можуть бути сумісними з вимогами Конвенції: «Суд застосовує вимогу щодо публічного оголошення судових рішень з певним рівнем гнучкості. Так, він вказував, що незважаючи на формулювання, яке може вважатися таким, що встановлює вимогу прочитання рішення у відкритому судовому засіданні, інші засоби оприлюднення судового рішення можуть бути сумісними з частиною 1 статті 6. За загальним правилом, форма публічності рішення, що визначається згідно національного права, повинна бути оцінена в світлі особливостей відповідного провадження крізь призму предмету і цілей частини 1 статті 6. За такої оцінки слід брати до уваги всю сукупність проваджень» (Moser v. Austria (2006), пара. 101).
Що стосується конкретного випадку ч. 18 ст. 7 ЦПК, ч. 17 ст. 10 КАС, ч. 18 ст. 9 ГПК у редакції законопроекту, коли суд зачитує лише вступну і резулятивну частини рішення, то згідно підходів Європейського Суду, слід оцінити, чи матиме громадськість доступ до тексту рішення у інший спосіб та чи дозволятиме такий спосіб забезпечити контроль з боку громадськості такою мірою, що дозволятиме оцінити, чому суд погодився чи не погодився з вимогами чи позиціями сторін у справі (див.: Ryakib Biryukov v. Russia (2008), пара. 45).
Іншими словами мова має йти не про проголошення судового рішення, що регулюється кодексами, а про доступ до судового рішення, яке врегульоване Законом України "Про доступ до судових рішень". Це скажімо так, два різних питання. Тому було б варто звернути увагу на зміни, що вносяться до цього Закону.
Пункт п’ятий: «Законопроект упроваджує адвокатську монополію на представництво в судах негайно, а не поступово, як це передбачено конституційними змінами, оскільки не містить жодних перехідних положень з цього питання. Це дасть можливість судам не допускати до представництва інтересів осіб, які не мають статусу адвоката, керуючись процесуальними кодексами».
Коментар: Це не відповідає дійсності. Адже достатньо звернути увагу на такі пункти перехідних положень до кодексів: п. 19 КАС, п. 18 ЦПК, п. 20 ГПК передбачають, що положення відповідного кодексу застосовуються з урахуванням підпункту 11 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України.
Пункт шостий: «Законопроект дає сторонам можливість залучати “експертів у галузі права” для роз’яснення суду як застосовувати норми українського права за наявності прогалин у регулюванні (ст. 74, 115, 116 ЦПК, ст. 69, 112, 113 КАС, ст. 71, 109, 110 ГПК у редакції законопроекту). Послуги таких “експертів” включаються в судові витрати і можуть бути стягнуті зі сторони, яка програє справу. Вочевидь ці норми є результатом лобіювання інтересів науковців-правників, які отримають додаткові можливості для заробітку за рахунок учасників процесу, хоча реальної потреби у їх залученні немає, адже сам суд є експертом у галузі права».
Коментар: Що стосується експертів у галузі права, то дійсно кодексами надається можливість сторонам залучати таких осіб, але лише після дозволу з боку суду, адже рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом. По-друге, експерт у галузі права може бути залучений лише у двох випадках (ст. 112 КАС; ст. 115 ЦПК, ст. 109 ГПК) :
- якщо виникає необхідність у застосуванні аналогії закону чи аналогії права; та
- якщо виникає необхідність з’ясувати зміст норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.
Дійсно, сам суд має бути експертом у галузі права, але національного. Це – по-перше. По-друге, аналогія закону і аналогія права – досить складні речі, коли дійсно може виникати потреба у зверненні до експертів для їх правильного застосування. І, відповідно, якщо сторони у справі будують позицію навколо таких юридичних конструкцій, суд повинен мати можливість розглянути і оцінити аргументи експертів у галузі права. Якщо ж, наприклад, суд є впевненим у позиції вищих судів з питань аналогії закону чи аналогії права, він вправі відмовити стороні у залученні таких експертів.
Пункт сьомий: «Суддя зможе таємно зустрічатися із кожною зі сторін окремо, при цьому предмет розмови не може бути зафіксований навіть учасником процесу під страхом відповідальності (ч. 9 ст. 204, п. 5 ч. 1 ст. 149 ЦПК, ч. 9 ст. 186, п. 4 ч. 1 ст. 149 КАС, ч. 10 ст. 189, п. 5 ч. 1 ст. 136 ГПК у редакції законопроекту). Це дасть можливість судді вимагати неправомірну вигоду від сторони, не боячись відповідальності».
Коментар: Знову ж таки слід звернутися до тексту кодексів: ці положення стосуються проведення врегулювання спору за участю судді для досягнення сторонами примирення. За цією процедурою суддя з'ясовує підстави та предмет позову, підстави заперечень, роз'яснює сторонам предмет доказування по категорії спору, який розглядається, пропонує сторонам надати пропозиції щодо шляхів мирного врегулювання спору та здійснює інші дії, направлені на мирне врегулювання сторонами спору. Суддя може запропонувати сторонам можливий шлях мирного врегулювання спору.
Ця квазі-судова процедура або веде до примирення сторін без подальшого судового розгляду справи, або якщо сторони цього не бажають чи затягують цей процес, судовий розгляд розпочинається. При цьому, на що слід звернути увагу, якщо процедура не завершилася примиренням сторін, справа передається на розгляд іншому судді (ч. 4 ст. 188 КАС, ч. 4 ст. 205 ЦПК, ч. 4 ст. 190 ГПК).
Тобто корупційні ризики, про які говорять експерти РПР, суто теоретичні – суддя, який здійснює процедуру врегулювання спору за участю судді, не може бути суддею у судовому провадженні.
Пункт восьмий: «Законопроект не дає можливість свідку брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза приміщенням суду (ч. 6 ст. 213 ЦПК, ч. 6 ст. 195 КАС, ч. 6 ст. 198 ГПК у редакції законопроекту), тоді як учасники справи можуть скористатися такою можливістю. Таке положення перешкоджатиме розгляду справ, де свідки перебувають закордоном або на окупованій чи неконтрольованій території України».
Коментар: Це обмеження, яке стосується не тільки свідка, але й перекладача, спеціаліста, експерта обумовлено необхідністю встановити особу свідка, а також інші відомості, адже така особа може нести кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і відмову від давання показань. Відповідні дії здійснюються судом, з приміщення якого відбувається відеоконференція. Певною мірою, це обмеження спрямоване на захист свідка і забезпечення того, що він даватиме показання без примусу і добровільно. Ця проблема, дійсно потребує вирішення щодо осіб, які перебувають на неконтрольованій території. Але щодо осіб, які перебувають закордоном і кодексами, і міжнародними договорами України передбачені відповідні механізми доправлення свідків до суду чи отримання показань.
Пункт дев’ятий: «В адміністративному судочинстві, де сьогодні діє презумпція вини відповідача – органу влади і саме він зв’язаний доказувати правомірність своїх рішень, суд отримає можливість перекласти обов’язок доказування порушення прав на позивача-громадянина (ч. 4 ст. 77, ч. 2 ст. 264 КАС у редакції законопроекту). Це значно послаблює можливості звичайної особи у відстоюванні своїх прав в адміністративному суді і ставить підриває саму сутність адміністративного судочинства».
Коментар: Презумпція вини відповідача в проекту КАС також прямо встановлена (ч. 2 ст. 77). Ч.4 ст. 77 говорить про те, що суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження порушення оскаржуваними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень прав позивача. Тобто якщо позивач стверджує, що має місце порушення його прав в наслідок рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, суд має право зажадати докази такого порушення. Слід звернути увагу, що ч. 4 ст. 77 говорить саме про докази, а не про доведення.
Для цього це потрібно в адміністративному судочинстві? По-перше, згідно ст. 5 КАС право на звернення до адміністративного суду виникає, що особа вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права. Відповідно, якщо рішення, дії чи бездіяльність суб’єкта владних повноважень не стосуються прав особи, то немає предмета спору. По-друге, для застосування заходів забезпечення позову за заявою позивача, адже таке забезпечення допускається, якщо невжиття таких заходів може суттєво ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
В інших випадках має діяти презумпція частини 2 статті 77.
Пункт десятий: «В адміністративному судочинстві буде заборонено забезпечувати позов шляхом зупинення дії рішення суб’єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов’язку вчиняти дії, які випливають з такого рішення (п. 5 ч. 3 ст. 151 КАС у редакції законопроекту). Чиновник зможе прикривати свої незаконні рішення чи дії, які оскаржує позивач, виконанням якоїсь інструкції і суд не зможе зупинити незаконну діяльність такого чиновника в порядку забезпечення позову. Це послабить захист людини від свавілля чиновників та органів влади».
Коментар: Доволі дивна логіка цього пункту, адже п.5 ч. 3 ст. 151 КАС забороняє зупиняти дію рішення суб'єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов'язку вчиняти дії, які випливають з такого рішення. Тобто якщо позивач не оскаржує певне рішення, то чому суд має його зупиняти? З іншого боку, якщо предметом позову є рішення чи дії певного чиновника чи органу, суд вправі на підставі статті 151 зупинити саме такі рішення та дії чиновника в порядку забезпечення позову, незважаючи на посилання відповідача на інші вищі законодавчі акти.
Пункт одинадцятий: «Легалізується розгляд справ у разі, коли з вини суду учасник справи своєчасно не отримав повідомлення. Так, у великій кількості адміністративних справ, зокрема у виборчих спорах, спорах щодо обмеження свободи мирних зібрань, оскарження адміністративних стягнень, учасник справи вважатиметься належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, з моменту направлення такого повідомлення (ч. 2 ст. 268 КАС у редакції законопроекту). І навіть, якщо таке направлення відбулося за хвилину до початку судового засідання, особа вважатиметься належно повідомленою».
Коментар: Ст. 268 КАС стосується особливостей повідомлення учасників окремих категорій адміністративних справ, де очікування може призвести до значних негативних наслідків, як наприклад, уточнення списку виборців. Чи виправдана презумпція належного повідомлення у інших перелічених справах – питання, дійсно, дискусійне. Однак не можна говорити, що легалізується розгляд справ, коли з вини суду учасник своєчасно не отримав повідомлення: ст. 268 стосується окремих прямо визначених у її тексті категорій справ, які власне вимагають пришвидшеної процедури. Вибір шляхів забезпечення вчасного їх розгляду – завдання дійсно не просте, але не можна стверджувати про легалізацію якоїсь сумнівної практики.
Пункт дванадцятий: «У кримінальному процесі сторони провадження, зокрема й сторона захисту, позбавляються права самостійно обирати і залучати судового експерта. Повноваження залучати експерта матимуть лише слідчий суддя і суд (ст. 242, 243, 244, 332, 509 КПК у редакції законопроекту). При цьому монополію у здійсненні судових експертиз матимуть лише державні спеціалізовані установи. Це призведе до істотного звуження права на захист та конституційного принципу змагальності сторін».
Коментар: Якщо подивитися на європейський досвід, то пропоноване регулювання слідує німецькій системі, де суддя сам вирішує, який експерт має були залучений. Загалом у більшості країн Ради Європи залучення експерта віднесено до компетенції суду. До того ж, як констатувала Консультативна Рада європейських суддів у своїй доповіді № 18 з оцінки судових систем «немає ані консенсусу, ані загальноєвропейського стандарту щодо того, хто є судовим експертом». Тому твердження щодо «істотного звуження права на захист та конституційного принципу змагальності сторін» є досить дискусійним.
Тринадцятий пункт: «У кримінальному процесі строк досудового розслідування відраховуватиметься з моменту реєстрації інформації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, а не моменту повідомлення про підозру, як тепер (ст. 219 КПК у редакції законопроекту). Такий крок матиме катастрофічні наслідки для потерпілих. Адже кількість відмов у початку розслідування при неочевидних злочинах значно зросте, бо слідчі не братимуть на себе відповідальність розслідувати ці злочини так швидко. Більшість справ будуть закриті, оскільки розслідувати їх за три чи шість місяців неможливо. Ці зміни зроблять неможливою ефективну роботу усіх органів досудового розслідування, що призведе до ще більшої безкарності в суспільстві».
Коментар: Це дійсно важливе зауваження, з яким слід погодитися. Запровадження цієї правки може мати катастрофічні наслідки не тільки для прав потерпілих, але й для кримінальної юстиції в цілому.
Експертна дискусія щодо реформи процесуальних кодексів триває давно. Ця реформа є обов’язковою умовою запуску нового Верховного Суду. Якщо якість такої реформи ставитиме під сумнів право на справедливий судовий розгляд, то дійсно краще доопрацювати і усунути ризики в процесуальному законодавстві. Але чи це так насправді? Чи обґрунтованим є заклик не приймати проект 6232? Наразі, на моє переконання, переконливих аргументів, які б дійсно вели до такого висновку немає.