ГлавнаяБлогиБлог Катерини Бусол

​Поки що не Шекспір: Україна проти Росії у Міжнародному суді ООН

Чому від наказу Міжнародного суду ООН щодо тимчасових заходів у справі України проти Росії не слід впадати ані в ейфорію, ані у розпач.

Катерина Бусол Катерина Бусол , Юрист Global Rights Compliance

Фото: EPA/UPG

Україна подала позов проти Росії до Міжнародного суду ООН (МС ООН, Суд) за порушення двох міжнародних договорів: Міжнародної конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму та Міжнародної конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації. Окрім визнання порушень Росією цих двох договорів, Україна попросила Суд терміново, до вирішення спору по суті, призначити тимчасові заходи, які би зобов’язали Росію припинити підтримку тероризму у Східній Україні та дискримінаційні практики щодо кримських татар і етнічних українців у Криму. Із цього приводу 6-9 березня 2017 року сторони представили свої позиції.

19 квітня у Гаазі Президент МС ООН Ронні Абраам зачитав наказ Суду щодо тимчасових заходів. Наказом Суд а) визнав свою prima facie (попередню) юрисдикцію, тобто право розглядати позов України, за обома згаданими конвенціями та б) призначив тимчасові заходи за Конвенцією про ліквідацію всіх форм расової дискримінації. Зокрема, Суд зобов’язав:

Росію - 1) не обмежувати діяльність представницьких інституцій кримських татар, зокрема Меджлісу (тринадцятьма голосами проти трьох); 2) забезпечити можливість навчання у Криму українською мовою (одноголосно).

Обидві сторони - утримуватися від будь-яких дій, які можуть призвести до загострення спору (одноголосно).

МС ООН видозмінив формулювання тимчасових заходів, про які початково просила Україна, а також застосував їх до обох сторін. Незважаючи на те, що Суд не підтримав запит України на тимчасові заходи за Конвенцією про боротьбу з фінансуванням тероризму, він не залишив Схід України без захисту. Зокрема, МС ООН нагадав обом сторонам про обов’язок виконувати Мінські домовленості для забезпечення миру в регіоні.

Важливо розуміти, чим є і чим не є гаазькі події 19 квітня для України.

Сьогодні без драм:

– Треба усвідомити, що наказ (order) про застосування тимчасових заходів - це не “рішення”, як хибно пишуть деякі ЗМІ. Наказ є важливим, проте проміжним процесуальним документом. Перше ж рішення (judgment) - щодо юрисдикції, тобто повноважень Суду розглядати саме цей спір, - можна очікувати у кращому випадку за 1,5-2 роки. До прикладу, у справі Грузії проти Росії, яка часто згадується в контексті нинішнього позову України, наказ про призначення тимчасових заходів датується 2008 роком, а рішення щодо (невизнання) юрисдикції - 2011 роком.

– Тимчасові заходи мають обов’язкову силу. Після підтвердження їхньої обов’язковості Судом у справі Ла Гранд, кількість запитів від сторін спорів на введення таких заходів різко зросла. Скептикам, які мантрують, що для Росії немає нічого обов’язкового, слід придивитись як до самого наказу, так і до окремих думок і декларацій суддів щодо нього. Усі зазначені документи посилаються на звіти різних міжнародних організацій щодо ситуації з правами людини у Криму та на Донбасі. Зміст таких звітів, зокрема коментарі щодо (відсутності) поступу з гарантіями освітніх прав і роботи Меджлісу, що їх вимагає наказ, матиме значний вплив на подальший розгляд українського позову.

– Тимчасові заходи не є “санкціями”, як хибно пишуть певні ЗМІ. Особливо вони не є санкціями у звичному для українців їх розумінні як “покарання” чи “обмеження”. Тимчасові заходи - це зобов’язання, що покладаються на сторону/и, не погіршувати права та негативно не впливати на питання, які становлять суть спору. Тобто це не “заходи проти” з усіма негативними конотаціями, це “заходи щодо”.

– Призначати тимчасові заходи щодо обох сторін спору - нормальна та доволі поширена практика МС ООН. Приклади є навіть серед 14 справ, які Суд розглядає саме зараз, паралельно з українським позовом. Зокрема це спори Конго проти Уганди (п. 47), Коста-Рики проти Нікарагуа (п. 86). Такий двосторонній підхід був обраний МС ООН і у справі Грузії проти Росії (п. 149).

Так само нормальною є практика модифікації Судом формулювань тимчасових заходів, про які початково просила сторона. Часто це саме загальні зобов’язання сторін зберігати статус-кво, утримуватися від погіршення ситуації будь-яким чином і звітувати до МС ООН про виконання покладених на них вимог.

– Особливої уваги заслуговує заява судді Джеймса Кроуфорда, який вважається провідним юристом-міжнародником сьогодення. Слід зазначити, що його Батьківщина, Австралія, намагається максимально реабілітуватись перед своїм корінним населенням за ганебні практики минулого з переселення та розділення сімей. За свою юридичну кар’єру пан Кроуфорд зробив багато для визнання прав аборигенського населення, зокрема їхніх звичаєвих норм. Тому його позиція щодо кримських татар і Меджлісу становить особливий інтерес.

Суддя Кроуфорд:

  1. Говорить про анексію Криму (п. 5) - це дуже важлива фраза від судді МС ООН;
  2. Стверджує, що “відсутність Меджлісу негативно вплинула на здатність кримських татар забезпечувати ефективне представлення своїх інтересів як групи” (п. 4)
  3. Зазначає, що Росія не надала доказів на підтвердження того, що Меджліс заохочував радикальні несанкціоновані протести у Криму. Суддя Кроуфорд говорить не про ненадання достатніх доказів, а саме про ненадання доказів із цього приводу взагалі (п. 5);
  4. Підкреслює, що має значення не стільки мета обмеження, скільки його ефект. Якщо у результаті обмеження деякі категорії населення не можуть у рівній мірі здійснювати свої права, це становить расову дискримінацію у розумінні ст. 1 Конвенції (п. 7);
  5. Пояснює, що міжнародне право не виключає введення обмежень чи навіть заборони на діяльність організацій певних етнічних чи інших груп. Питання у тому, наскільки таке обмеження виправдане. Іронічно, що на підтвердження цього твердження суддя Кроуфорд наводить рішення Європейського суду з прав людини проти Росії (п. 8);
  6.  Прямо відкидає аргументи Росії, озвучені на усних слуханнях у березні, про те, що історичний контекст - депортація кримських татар, Сталін і гарантії радянської конституції (п. ІІІ.2) - не мають значення у цій справі. Суддя Кроуфорд підкреслює роль Меджлісу з огляду на а) трагічне історичне “переслідування” кримськотатарського народу та б) ситуацію “турбулентності та змін”, що склалася на півострові на сьогодні (п. 8). Зазначений контекст - минулий і сучасний - є ще одним доказом невиправданості повної заборони діяльності Меджлісу.

– У своїх окремих думах суддя Бхандарі (Індія), суддя ad hoc Покар пояснюють, чому Суд мав ввести тимчасові заходи і щодо Конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму. Це найдовші окремі думки із найслизькішого питання за українською справою на сьогодні. Їхній аналіз важливий для подальшої юридичної стратегії України щодо Конвенції про тероризм. Він потребує глибшого додаткового дослідження, а тому буде представлений в окремій публікації дещо пізніше.

Драма буде далі:

  • Як і передбачалось раніше (коментарі тут (укр.), тут (англ.), тут (англ.) і тут (укр.)), найбільш непевною для України з юридичної точки зору буде наступний, юрисдикційний, етап процесу. Це процедурна стадія. Упродовж неї Суд вирішуватиме, чи має він повноваження - юрисдикцію - розглядати позов України. Тобто на цьому, другому, етапі МС ООН іще юридично не матиме права детально розглядати і виносити вердикт щодо порушень Росії проти України, якими б очевидними вони нам не здавались. Ці питання стосуються суті спору, тобто третього етапу слухань. На другому ж етапі Суд оцінюватиме, чи виконали сторони всі процедури за двома конвенціями - про боротьбу з фінансуванням тероризму та ліквідацію расової дискримінації, - які є передумовами для розгляду справи в Гаазі. Саме доведення проактивності, проте безрезультатності спроб досудового врегулювання спору з Росією є найбільшим випробуванням для України. Зокрема, ініціативи Грузії щодо досудового вирішення з Росією спірних питань за Конвенцією про заборону усіх форм расової дискримінації МС ООН визнав недостатніми. На основі цього висновку Суд відмовився розглядати позов Грузії далі по суті.

  • Найбільші ризики для України пов’язані з Конвенцією про боротьбу з фінансуванням тероризму.

По-перше, МС ООН ще ніколи повністю не розглядав спір про тероризм узагалі та за Конвенцією про його фінансування зокрема. Аналогії зі справою Локербі (США-Британія-Лівія), про теракт на борту літака над Шотландією, не зовсім виправдані, бо а) в основі спору був інший міжнародний договір - Монреальська конвенція про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки цивільної авіації 1971 р.; б) сторони самостійно домовились про врегулювання справи та припинили провадження в МС ООН. Тобто можливість посилатись на справу Суду, логіка й аргументи якої частково перетинаються з українським позовом, відпадає.

По-друге, у міжнародному праві немає єдиного визначення тероризму. Так само немає усталеної міжнародної судової практики щодо терористичних актів. Національні “антитерористичні” судові процеси та ініціативи взагалі, зокрема у США й Ізраїлі, часто зазнають жорсткої критики щодо їх юридичної обґрунтованості та процесуальної правомірності, зокрема у розрізі дотримання прав людини. Усе зазначене вище не означає, що МС ООН ніколи не візьме відповідний спір до розгляду, а терористи лишатимуться непокараними. Це лише свідчить, що у справі України Суд ступає на незвідану територію. Формування нової судової практики - можливість унікальна за своєю впливовістю та ризиками. А тому судді МС ООН діятимуть дуже обережно та, не виключено, що захочуть уникати детального розгляду деяких питань.

Третій і найбільш конкретний для України ризик за Конвенцією про боротьбу з фінансуванням тероризму на другому, юрисдикційному, етапі пов’язаний із вичерпанням усіх способів досудового вирішення спору. Ст. 24.1 Конвенції зобов’язує спори спочатку провести переговори та спробувати провести арбітраж. Якщо останній не вдається організувати впродовж 6 місяців, зацікавлена сторона може передавати спір до МС ООН. Україна доводить, що вона виконала арбітражну вимогу, безуспішно пропонувавши Росії створити ad hoc (спеціальну) палату в Суді для розгляду спору. Росія ж стверджує, що спеціальна палата не є аналогом арбітражу, тому Україна не виконала умови щодо досудового вирішення спору, і, відповідно, Суд не має юрисдикції розглядати справу далі. Проблемно, що судової практики з цього питання немає. Тим не менш, судді-міжнародники дуже часто виступають і арбітрами. Допустимість такої практики щодо суддів МС ООН підтверджувала і його колишня Президент Розалін Хіггінс (“What International Courts (and Judges) May and May Not Do”, 30 хв 15 с.). Інтрига лишатиметься в тому, чи вдасться адвокатам України переконати Суд, що ad hoc палата має усі ознаки арбітражу для цілей ст. 24.1 Конвенції про заборону фінансування тероризму.

  • Основні ризики за Конвенцією про заборону расової дискримінації стосуватимуться тлумачення досудових спроб врегулювання спору за ст. 22. Росія намагатиметься довести, що Конвенція вимагає і переговорів сторін щодо проблемного питання, і віднесення цього питання на розгляд спеціалізованого Комітету (ст. 11.1). Що лише після цих двох етапів можлива передача справи до МС ООН. Україна ж аргументуватиме, що Конвенція прямо вимагає лише проведення переговорів, а щодо Комітету передбачено лише право, а не обов’язок, звернення до нього. Багато що залежатиме від того, як Суд кваліфікуватиме ці критерії: як кумулятивні (і перше, і друге) чи як альтернативні (або перше, або друге). Англійський прийменник “or”, який вживається у ст. 22, може перекладатись українською і як “і”, і як “або”. Відповідник і російському аутентичному тексті - “или”. Тобто той варіант, який вигідний Україні. Проблема в тому, що Суд іще в жодній справі (навіть у схожій грузино-російській) не коментував кумулятивність чи альтернативність цих критеріїв. Тому багато що залежить від того, як адвокати України представлять свою позицію на наступному етапі, враховуючи зміст сьогоднішнього наказу.

Чому, незважаючи на все, зазначене вище, призначення тимчасових заходів в україно-російській справі є важливим, хоча і не вирішальним фактором?

Наказ Міжнародого суду ООН щодо тимчасових заходів дав Україні дві основні речі: 1) додатковий лакмусовий папірець для характеристики поведінки Росії щодо (не)забезпечення діяльності Меджлісу й освіти українською у Криму та 2) дороговказ для подальшої стратегії у Гаазі.

Щодо першого - все зрозуміло. Щодо другого - наказ декілька разів повторює, що його зміст не визначає остаточне рішення по справі. Він заохочує сторони продовжувати подавати необхідні докази. Пояснення Суду щодо непризначення тимчасових заходів за Конвенцією про боротьбу з фінансуванням тероризму ще раз підкреслили найпроблемніші моменти аргументації за цим договором, які Україна має обов’язково врахувати у наступних стадіях процесу. Зазначене не означає, що українська позиція була погано представлена. Радше, пояснення у тому, що Суд ще ніколи не вирішував спори за даною Конвенцією. Тобто відсутня практика. А формування її з такого складного питання, ще й у справі за участю Росії, матиме значний резонанс. Тому Суд діє украй обережно. Що вимагає більшої  деталізації, гнучкості та варіативності аргументів сторін.

Дійсно, МС ООН діє доволі кон’юнктурно, хоч і в юридичних рамках. Суд не міг не відреагувати на збройні дії у країні, де знаходиться географічний центр Європи. Просто він зробив це у зручний для себе спосіб - через нагадування про Мінськ і покладення на обидві сторони обов’язку не погіршувати статус-кво. Тепер в української команди попереду місяці ще більш кропіткої юридичної роботи, аби домогтися від Суду повного прийняття справи та визнання порушень Росією тих двох договорів, на основі яких Україна звернулась у Гаагу.

Катерина Бусол Катерина Бусол , Юрист Global Rights Compliance