ГоловнаБлогиБлог Павла Калениченка

Ніщо не запустить ідею, час якої минув. Або неосоціалісти в авторському праві

Розвиток авторського права і суміжних прав в Україні – досить захопливе видовище для обізнаних. Він безпосередньо впливає на потенціал нашої держави, на її інвестиційний клімат, а відтак разом з іншими інститутами права інтелектуальної власності – і на шанси нашої країни вийти на новий технологічний та економічний рівень, вийти з порочного коло вічної економічної окраїни на якісно нову висхідну траєкторію економічного розвитку. Політична воля для розвитку є, наявні й механізми для запозичення позитивного досвіду. Проте протилежність ідеологій основних розробників законопроектів щодо охорони авторського й суміжних прав призводить до постійної конкуренції цих ідеологій, суть протиріч яких на ділі нерідко ефектно маскується.

Втім сьогодні, коли у Верховній Раді зареєстровано цілих п’ять законопроектів присвячених питанням авторського права, настав час поговорити про ідеологію, що стоїть за кожним з них, про те, які ідеї вкладали автори законопроектів у їхні тексти і про наслідки їхнього прийняття.

Фото: Lb.ua

Отже, на сьогодні у Верховній раді зареєстровано п’ять законопроектів, кожен з яких пропонує нову редакцію Закону України «Про авторське право і суміжні права», а один з них (законопроект № 5552-2) ще й фактично нову редакцію Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав».

Авторами законопроектів є такі народні депутати й органи:

•    Законопроект 5552 (основний законопроект) – депутат Л. Буймістер;

Альтернативні законопроекти:

•    Законопроект 5552-1 (депутат Р. Стефанчук, депутати М. Потураєв, О. Санченко і ще 59 народних обранців);

•    Законопроект 5552-2 (депутат В. В’ятрович, депутати М. Потураєв, О. Санченко і ще четверо депутатів);

•    Законопроект 5552-3 (О. Кондратюк, М. Іонова, І. Климпуш-Цинцадзе та ще троє);

•    Законопроект 5552-4 (Кабінет Міністрів України).

Слід одразу зазначити, що складно не помітити деяку схожість законопроектів 5552 і 5552-4, а також законопроектів 5552-2 і 5552-1. Щодо останніх двох складається враження, що текст законопроекту 5552-1 на якомусь етапі його створення було віддано на аутсорс авторам законопроекту 5552-2, які із задоволенням перетворили його на 85%-ну копію законопроекту 5552-2 (без змін до Закону «Про ефективне управління»…).

Давайте подивимось, що ж саме ховається за сухими назвами текстів і номерів проектів.

Фактично чотири з п’яти законопроектів демонструють два протилежних ідеологічних підходи, у той час як п’ятий (законопроект № 5552-3) відображає лише одну (але від того не менш важливу) принципову новацію правового регулювання охорони авторського права й суміжних прав.

Відтак, почнемо з законопроектів № 5552 і 5552-4.

Підхід, що закладено в основу цих двох законопроектів, дає свою відповідь на питання, як досягнути максимально ефективного розвитку охорони авторського права і суміжних прав. І законотворці відповідають, що прогрес пов’язують у першу чергу з розвитком ринків. Законопроекти передбачають баланс інтересів творців і комерсантів. Втім модель розвитку охорони прав закладається цілком ринкова і передбачає:

  • непорушність авторського й суміжних прав – майнові права одержують максимум правової охорони, порушення права не толерується і є таким же порушенням як і крадіжка речей (хоча й з фактично меншою криміналізацією покарання);
  • повну оборотоздатність всіх майнових прав (крім традиційно права слідування і права одержання винагороди за прокат);
  • надання рівної правової охорони всім суб’єктам ринку з різними титулами – буде це суб’єкт права, виключний ліцензіат або суб’єкт права на винагороду – кожен повинен мати належну правову охорону, кожен має право розпорядитись своїм правом і захистити свої права;
  • рівність правової охорони вітчизняних і зарубіжних суб’єктів і об’єктів авторського права й суміжних прав – Святослав Вакарчук і Стінґ; спадкоємці Марії Приймаченко і Сальвадора Далі, Сергій Жадан і Джоан Роулінґ повинні мати рівну правову охорону – це, крім елементарної справедливості, відображає ще й міжнародні зобов’язання, взяті нашою країною;
  • рівність правової охорони об’єктів авторського права й суміжних прав незалежно від їхньої якості – творчі спілки й комісії авторитетних старців не повинні вирішувати, заслуговує чи не заслуговує той и інший об’єкт авторського права або суміжних прав на правову охорону;
  • у колективному управлінні залишається не тільки надвисокий стандарт прозорості діяльності організацій колективного управління, здійснення управління організаціями, а не державними службовцями чи «поважними людьми» але зберігається й головний принцип реформи колективного управління від 2018 р. – принцип репрезентативності, який означає, що право збирати, розподіляти й виплачувати роялті в традиційних сферах колективного управління одержують ті організації, що отримали довіру від більшості правовласників, чиї твори й об’єкти суміжних прав використовуються в Україні.

Звісно ці законопроекти містять всі традиційні й нові стандарти охорони авторського права й суміжних прав, що запроваджені в Європейському Союзі (компенсація приватного копіювання і репрографічного відтворення, охорона сирітських творів, свобода «панорами», збільшення строків охорони майнових суміжних прав тощо), що й не дивно, адже активну участь у розробці текстів цих законопроектів на тому або іншому етапі взяли участь найкращі фахівці Європейського Союзу, Всесвітньої організації інтелектуальної власності, міжнародних профільних організацій, українські науковці, представники ринків креативних індустрій.

Тим не менше, наріжним каменем законопроектів залишається ідея того, що саме капіталізація й розвиток креативних ринків, підкріплені рівністю прав учасників ринків, їхньою вільною конкуренцією, свободою їхньої комерційної діяльності й розпорядженням правами, максимальною дерегуляцією їхнього бізнесу, але при тому надійним захистом прав на рівні не меншому ніж захист права власності неминуче призведе й до підвищення доходів творців. Ці доходи, зрозуміло, ніколи не будуть однаковими – ринок відрегулює їхній розмір за рахунок таланту, затребуваності й популярності авторів і виконавців. Утім, якщо ми хочемо допомогти творцям, повинні передусім всерйоз розвивати креативні ринки, а не наділяти преміями й стипендіями обраних.

Протилежного підходу дотримуються автори законопроекту № 5552-2 і його «близнюка» - законопроекту № 5552-1.

В їхній основі лежить підхід, де автор і видавець, артист і продюсер, зрештою будь-який творець і комерсант, котрий займається популяризацією його творчості, не є партнерами. Нинішній світ є ареною війни творця (жертви) і паразитуючого комерсанта (агресора), єдиною метою якого є привласнення чужих творчих здобутків, обкрадення творця, позбавлення його заслуженої винагороди.

І така парадигма одержує «адекватну» відповідь у вказаних законопроектах. Їхня мета протилежна попереднім законопроектам – не розвивати ринки креативних індустрій, а навпаки – захистити інтереси творця від комерсанта всіма можливими засобами, аж до обмеження його дієздатності. Цінність свободи творця замінюється іншою цінністю – безпеки: убезпечити творця від потенційної помилки навіть за рахунок неможливості стати популярним і одержати максимум винагороди.

Це радше не ліберальний, а соціалістичний підхід, що при тому передбачає навіть не «суперопіку» держави над творцями, а систему чітких і  пов’язаних між собою заборон і обмежень.

Така модель, відображена в законопроектах № 5552-2 і 5552-1, включає наступне:

  • законопроекти № 5552-2 і 5552-1 забороняють відчуження первинними суб’єктами авторського права і суміжних прав свого права на винагороду. Це доволі скандальне положення, що явно обмежує права творців. Умови договорів, що укладаються творцями й продюсерами (видавцями), далеко не завжди невигідні для однієї зі сторін. Більшість з них базується на принципі «win-win». І цілком імовірно, що Боб Ділан, який минулого року продав компанії Universal Music всі свої права за суму, що перевищує 300 млн. доларів США, не надто страждає від одержаного капіталу. Подібні контракти, що передбачають і продаж права на винагороду за використання об'єктів авторського і суміжних прав, регулярно укладаються у світовій музичній індустрії. Пропозиція авторів законопроектів 5552-2 і 5552-1 підкреслює курс авторів на впровадження розвинутого соціалізму в українському авторському праві – заборонити учасникам ринку домовлятись, не дати можливості заробити нікому (ані комерсанту, ані звичайно творцю, який не одержить інвестиції в популяризацію своєї творчості), забрати шанс творця стати популярним за рахунок зменшення його можливості помилитись і укласти недостатньо вигідний контракт;
  • законопроекти № 5552-2 і 5552-1 надають правову охорону виконанням і фонограмам (відеограмам) виключно за умови їхньої відповідності певним якісним характеристикам. Так, законопроект № 5552-1 надає правову охорону лише оригінальним виконанням, а законопроект № 5552-2, крім цього, ще й позбавляє правової охорони неоригінальні фонограми (відеограми). Чи треба зазначати про те, що це значно ускладнює захист прав на виконання й фонограми (відеограми) в суді? Щоразу треба буде доводити оригінальність виконання й фонограми, відеограми, в той час як порушник доводитиме відсутність оригінальності. Але такий підхід уможливлює також формування певних органів і комісій (природно, якщо би вони утворились у межах пострадянських творчих спілок), які би могли встановити наявність оригінальності виконання і фонограми залежно від їхньої якості і так би мовити етично-моральних характеристик змісту. Такі положення законопроектів № 5552-2 і 5552-1 пасували би швидше північнокорейській юрисдикції й органічніше виглядали би в межах сьогоднішнього політичного режиму сусідньої Білорусі, а ніж в демократичному суспільстві. Проте автори законопроектів 5552-2 і 5552-1 не бояться глузувань і прагнуть звузити музичний ринок за рахунок редукції правової охорони неоригінальних виконань і фонограм (відеограм);
  • завуальовану заміну суб’єкта суміжного права на фонограму й відеограму з продюсера (звукозаписувальної компанії) на звукорежисера (відеорежисера). Правами виробника фонограми в усіх юрисдикціях без винятку наділені юридичні й фізичні особи, які беруть на себе ініціативу за перший звукозапис і несуть за нього відповідальність. Це положення закріплене в ратифікованих Україною міжнародних договорах (Договорі Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми від 20 грудня 1996 р.). Права виробників фонограм є суміжними правами інвесторів, які ініціюють звукозапис, організовують і фінансують його і в силу цього факту стають первинними суб’єктами суміжних прав на фонограми. За винятком тих рідкісних випадків, коли звукорежисер одночасно є й продюсером, тобто самостійно організовує і фінансує звукозапис, виробниками фонограм є звукозаписувальні компанії і продюсери, які зазвичай не беруть безпосередню участь у процесі звукозапису. Така модель є основою сучасного музичного бізнесу, коли інвестор зацікавлений інвестувати у запис нової музики, адже одержує первинні права виробника фонограм, які зрештою комерціоналізує й одержує зиск від своєї досить ризикової і фактично венчурної господарської діяльності. У чинному українському законі дзеркальне правове регулювання передбачено й для виробників відеограм (інвесторів відеозаписів). Для того, щоби забрати права продюсерів і наділити ними звуко- й відеорежисерів, які, до слова, в кожному разі завжди одержують винагороду за свою роботу від продюсерів, автори законопроектів № 5552-2 і 5552-1 пропонують запровадити терміни «вироблення фонограми» і «вироблення відеограми», якими назвати запис, видозміну (монтаж) звукозапису й відеозапису, упорядкування записів. За такої логіки інвестор, який виступив з ініціативою звуко- або відеозапису, але, як це зазвичай відбувається, безпосередньої участі в записі чи його видозміні не бере, виробником фонограми (відеограми) бути перестає. Таким виробником стає той, хто участь у записі бере безпосередньо – звукорежисер (відеорежисер). У підсумку інвестор, позбавлений майнових прав, втрачає комерційний інтерес щодо інвестицій у виробництво нових фонограм і відеограм, а музичний і аудіовізуальний ринки залишаються без нового творчого культурного продукту;
  • суб'єктами прав визнаються особи, що набули майнові права на весь строк охорони авторського права або суміжних прав, передбачений законом. Іншими словами, 99% осіб, які на території України одержують виключні майнові авторське або суміжні права на зарубіжні каталоги (зазвичай на декілька років), не вважатимуться суб'єктами суміжних прав, а відтак не зможуть захищати свої права, а лише інтереси, що має ліцензіат і, відповідно, не зможуть вимагати стягнення компенсації за порушення їхніх авторського або суміжних прав. Це відчутно знизить рівень правової охорони авторського права і суміжних прав на будь-який зарубіжний репертуар на території України;
  • законопроекти № 5552-2 і 5552-1 встановлюють велику кількість умов договорів, що визнаються нікчемними. Таким чином, автори вказаних законопроектів прагнуть обмежити свободу договорів на користь державного регулювання господарського обігу. Навряд чи такий крок можна назвати ринковим;
  • маніпуляції з терміном «відтворення». На сьогодні після розвитку технологій і відповідно до положень ратифікованого Україною Договору ВОІВ про авторське право від 20.12.1996 р. відтворенням є не лише вироблення копій твору, а й зберігання твору, що  охороняється в цифровій формі в електронному засобі, наприклад запис твору у пам’ять смартфону, комп’ютера. Законопроекти № 5552-2 і 5552-1 виключають такий запис з терміну відтворення. Така, здавалося би, дрібничка має принципове значення для доходів українського музичного й кіноринку. Адже така маніпуляція впливає на перелік обладнання, за імпорт якого в інтересах правовласників музики й кіно сплачуються так звані відрахування за приватне копіювання. Цей перелік у підсумку звужується майже до нуля. З переліку зникають згадані вже смартфони і комп’ютери, ноутбуки й планшети, а залишаються магнітофони з касетами й компакт-дисками (хтось їх ще бачив у продажу?). В підсумку доходи музичного ринку й кіноринку від приватного копіювання знижуються на 95-97%. Що сказати? Свого роду гра в наперстки по-українськи…;
  • законопроект 5552-1 залишає незмінним визначення «ретрансляції» (в нинішній редакції закону «кабельної ретрансляції»), що виключає з права на винагороду ретрансляцію музичних творів, фільмів, виконань і фонограм (відеограм) в межах телевізійних програм українських мовників (на відміну від зарубіжних мовників). Це визначення активно критикувалось всіма міжнародними експертами і міжнародними профільними організаціями, що не дивно, адже воно ставить в нерівне становище використання об’єктів авторського права в межах українських і зарубіжних програм, встановлює нерівні умови для учасників музичного і кіноринку й обмежує право на винагороду не зарубіжних, а як раз українських авторів і артистів;
  • Законопроекти № 5552-2 і 5552-1 не передбачають майнових прав виконавців і виробників фонограм (відеограм) на публічне виконання і кабельну ретрансляцію їхніх виконань і фонограм (відеограм), а законопроект № 5552-2 також і на публічне сповіщення зафіксованих виконань і фонограм (відеограм). Відтак, всупереч законодавчій практиці багатьох зарубіжних країн обмежуються права виконавців і виробників фонограм (відеограм), які залишаються без права дозволяти або забороняти використання своїх об'єктів прав;
  • На противагу положенням європейського комунітарного законодавства, а саме положенням Директиви 2006/116/EC про строк охорони авторського права і суміжних прав зі змінами, внесеними у 2011, якими строк охорони майнових суміжних прав було збільшено з 50 до 70 років, законопроекти № 5552-2 і 5552-1 встановлюють 50-річний строк правової охорони майнових суміжних прав;
  • обидва законопроекти не дають правовласникам адекватні інструменти захисту авторського і суміжних прав через стягнення компенсації за порушенням прав. Законопроект № 5552-1 залишає чинну модель суми компенсації, що на практиці довела свою неспроможність і значно погіршила рівень охорони авторського і суміжних прав в Україні; законопроект № 5552-2 визначає мінімальну суму компенсації на рівні 2 прожиткових мінімумів громадян для працездатних осіб (на сьогодні це 4 540 грн, близько 150 євро). Суд у переважній більшості судових справ призначає найнижчий рівень компенсації. У свою чергу такий рівень компенсації через свою малозначність практично не несе жодних негативних наслідків для порушників авторського права і суміжних прав і суттєво знижує рівень правової охорони авторського права і суміжних прав, фактично мотивуючи порушників продовжувати порушення авторського права і суміжних прав.

Окремо слід зазначити про зміни, що вносяться законопроектом № 5552-2 до Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав».

Задля заощадження часу не будемо аналізувати їх у даній статті ґрунтовно. Проте, нагадаємо, що основою реформи колективного управління, що була започаткована у 2018 р., було запровадження декількох принципів – прозорості діяльності організацій колективного управління, підпорядкування таких організацій правовласникам і головне – «принципу репрезентативності», - право збирати, розподіляти й виплачувати роялті в головних сферах колективного управління одержують ті організації, що отримали довіру більшості правовласників, чиї твори й об’єкти суміжних прав використовуються в Україні. Тобто акредитація залежить від довіри правовласників, чиї гроші організаціями колективного управління як раз і збираються.

Головною метою змін, що вносяться законопроектом № 5552-2, є нівелювання принципу репрезентативності. Оскільки просто вилучити принцип репрезентативності є надто скандальною новацією, то натомість пропонується декілька махінацій:

  • переведення принципу репрезентативності з головного конкурсного критерію для акредитації організацій колективного управління в один з багатьох звичайних критеріїв, таких як, наприклад, досвід діяльності організації, дотримання нею вимог законодавства, інших відомостей, що на думку Комісії з акредитації можуть мати значення для акредитації. Це звичайно допускає акредитацію організації, що не має жодної довіри правовласників, проте відповідає іншим критеріям, наприклад має тривалий досвід діяльності (чи коректніше сказати тривалий досвід недовіри правовласників такій організації);
  • запровадження положення, згідно з яким не закон, а сама Комісія з акредитації колективного управління затверджує критерії, що становлять собою репрезентативність організації в кожній сфері. Відтак, у разі «влучного» підбору членів Комісії з акредитації, критерії можуть бути затверджені зовсім химерні, на кшталт репрезентативності організації, в яку входять найбільша кількість авторів, що одержали звання «заслужений працівник культури» і т. ін. Поле для фантазії необмежене…;
  • передбачення наявності п’яти додатково акредитованих організацій, тобто організацій колективного управління, що самостійно не збирають роялті, але одержують частину роялті від (основних) акредитованих організацій колективного управління. Такі додаткові акредитовані організації начебто теж акредитуються за критерієм репрезентативності (з урахуванням зазначеного вище), і це означає, що теоретично могли би бути створені нові організації колективного управління, що користуються довірою правовласників й одержати статус додаткових акредитованих організацій. Але ні! Автори законопроекту № 5552-2 запобігли такому «недоліку» і запровадили мінімальний строк перебування організації в реєстрі організацій колективного управління (2 роки) для допуску її до акредитаційної процедури. Тобто нові організації не допускатимуться. І доведеться обирати між «Чужим і Хижаком».

Зрештою запропоновані авторами Законопроекту № 5552-2 зміни до Закону «Про ефективне управління…» підривають також і принцип підпорядкування організацій колективного управління правовласникам. Принаймні у двох сферах колективного управління (приватне копіювання і репрографічне відтворення) передбачається збір і розподіл винагороди не організаціями колективного управління, підзвітними і підконтрольними правовласникам, а державною установою, на яку вже напевне жодні правовласники впливу не мають і не матимуть. З усіх європейських і цивілізованих азіатських країн колективне управління державними установами практикується у Киргизстані і Білорусі. Очевидно саме ці юрисдикції виступають зразком для авторів законопроекту № 5552-2 в даному питанні.

Законопроект 5552-3, крім зазначених щодо законопроектів № 5552-2 і 5552-1 недоліків у частині визначень «відтворення» і «кабельної ретрансляції» має проблеми з визначенням «Установи» (судячи з визначення, йдеться не про Міністерство економіки і не про НОІВ, а про якийсь новий орган, що навіть складно уявити).

Втім головною вадою Законопроекту № 5552-3 є повна відсутність виключних прав правовласників щодо використання їхніх творів, виконань, фонограм і відеограм, програм організацій мовлення у мережі Інтернет й інших цифрових мережах. Ці права, закріплені щодо зарубіжного репертуару в численних ратифікованих Україною міжнародних договорах, повинні були би знайти своє відображення й у законопроекті № 5552-3 (в чинному законі вони безперечно є). Але всі так звані «права доступу» авторами законопроекту № 5552-3 вилучено. Складно однозначно кваліфікувати, є це технічним недоопрацюванням чи відображенням концепції «копілефт» для авторського права в мережі Інтернет. Проте навряд чи такий підхід може бути прийнятним для будь-якого правовласника у сфері музики, кіно чи IT.

В підсумку хочеться зазначити, що ми не розбирали в десятках деталей різницю між законопроектами № 5552 і № 5552-4, а також № 5552-2 і 5552-1 (там теж є чимало цікавих нюансів). Зрештою і дещо відособлене місце займає законопроект № 5552-3. Проте очевидною є тенденція, в якій спостерігається конкуренція двох ідеологій, пов’язаних з подальшим розвитком охорони авторського й суміжних прав в Україні: одна (законопроекти № 5552 і № 5552-4) ґрунтується на розвитку ринків креативних індустрій, збалансованості інтересів творців і комерсантів, рівності конкуренції і максимальній дерегуляції діяльності всіх учасників ринку; друга (законопроекти № 5552-2 і № 5552-1) заснована на імперативному підході, обмеженні дієздатності творців і нормативному обмеженні діяльності видавців і продюсерів, максимізації ролі держави в авторському праві, посиленому регулюванні обігу майнових прав.

Демократичний ринок, зрештою механізми другої ідеології превалювали в економіці до 1991 р., напрацьовано необхідний досвід. Але така ідеологія – це рудиментарна позиція вчорашнього дня, що жодним чином не відповідає розвиткові авторського права й суміжних прав у сучасних, демократичних і ринкових юрисдикціях, залишає нас у минулому і не дає шансу нашим надзвичайно талановитим творцям мати добробут, працюючи умовах конкурентного ринку, до чого творці давно й всебічно готові. Залишається питання, чи готова до цього Верховна Рада.

Павло Калениченко Павло Калениченко , Директор Громадської спілки «Український музичний альянс»
Читайте головні новини LB.ua в соціальних мережах Facebook, Twitter і Telegram