Проект Закону було розроблено громадською організацією “Офіс простих рішень та результатів”, що очолює Міхеіл Саакашвілі.
Юристи ГО “Трудові ініціативи” Інна Кудінська та Георгій Сандул проаналізували новели даного законопроекту.
Основною ідеєю проекту є т.зв. “запровадження договірного режиму регулювання трудових відносин для окремих категорій працівників та для суб’єктів малого і середнього підприємництва”.
Як це доволі часто трапляється в процесі реформи трудового законодавства ініціатори змін посилаються на те, що “в Україні, яка уже давно є країною з ринковою економікою, трудові відносини досі регулюються застарілим Кодексом законів про працю, прийнятим ще у 1971 році та розробленим в умовах радянської адміністративно-командної економіки, в якій єдиними роботодавцями були держава, зокрема державні підприємства”.
Втім, даний аргумент не відповідає дійсності. Кодекс законів про працю дійсно було прийнято 1971 року, втім за майже 30 років незалежності України його було доповнено сотнями нових положень і не можна вести мову про те, що він є “радянським”. До прикладу варто зазначити, що Трудовий кодекс Польщі було ухвалено 1974 року, і він постійно доповнюється (зокрема, в частині посилення трудових прав гарантій - запобігання мобінгу, дискримінації тощо). Автори законопроекту також посилаються на досвід Японії. Трудові відносини там регулюються Актом про трудові стандарти (Labor Standards Act) 1947 року (було внесено понад 40 змін протягом 1947-2003 рр.) та Цивільним кодексом 1896 року.
Автори продовжують свою аргументацію на користь розроблення цього проекту тезою про те, що наразі ми маємо “застаріле” трудове законодавство, що створює “вкрай жорстку зарегульованість трудових відносин”. “Оскільки одним з ключових ресурсів функціонування будь-якого бізнесу є людська праця, приватний сектор в Україні і, насамперед, малий та середній бізнес, досі залишаються позбавленими сприятливих правових умов для розвитку та підвищення власної конкурентоспроможності. Серед іншого, результатом цього є низькі темпи кількісного і якісного розвитку підприємництва, поглиблення кризових явищ в економіці, зокрема скорочення зайнятості населення, повільне зростання надходжень до бюджетів усіх рівнів.”
Варто звернути увагу, що один з фундаментальних документів Міжнародної організації праці (далі - МОП), Філадельфійська декларація від 10.05.1944 року в своєму першому пункті, що визначає основні принципи, напряму зазначає про те, що “праця не є товаром”. Через це доволі дивно у пояснювальній записці знаходити формулювання про “ресурсний характер” людської праці, що йдуть врозріз з фундаментальними міжнародними принципами регулювання праці.
Однією із нагальних проблем, яку, на думку авторів, покликаний вирішити проект закону є “невідповідність застарілих методів всеохоплюючого державного регулювання трудових відносин реаліям ринкової економіки, основою якої є приватні домовленості на основі договорів, та здатність ринкової системи до саморегулювання значної частини суспільних відносин, зокрема трудових, на рівні «спроможностей ринку». При цьому частина третя ст. 94 Кодексу законів про працю України ще в редакції 90-х років передбачає на рівні з державним регулюванням, також і договірне регулювання трудових відносин, зокрема в частині оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту, але цей ринковий метод регулювання праці тільки згадується і надалі практично не відображений у положеннях застарілого законодавства про працю”.
Варто наголосити, що автори проекту не зовсім правильно розуміють договірний метод регулювання трудових відносин, зокрема й в частині оплати праці. Мається на увазі не регулювання відносин на рівні працівник-роботодавець, а використання тих механізмів, які притаманні всім цивілізованим країнам - колективні договори та угоди.
Відповідно до розділу ІІІ Закону України “Про оплату праці” під договірним регулюванням розуміють здійснення регулювання оплати праці на основі системи угод, що укладаються на національному (генеральна угода), галузевому (галузева (міжгалузева) угода), територіальному (територіальна угода) та локальному (колективний договір) рівнях відповідно до законів. Згідно з ст.15 цього ж Закону форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами.
Детальне пояснення договірного режиму регулювання трудових відносин можна побачити і в численних науково-практичних коментарях до Кодексу законів про працю.
Власне такий комплексний аналіз норм трудового законодавства дає всі підстави вважати, що договірний метод регулювання трудових відносин вже широко застосовується на практиці та відображений у національному законодавстві.
Як зазначено у порівняльній записці, проект пройшов громадське обговорення із зацікавленими сторонами. Ними виявилися лише представники суб’єктів малого і середнього підприємництва та немає згадки про консультації з репрезентативними організаціями працівників та роботодавців. Проте, в прийнятій в 1998 році Рекомендації МОП №189 “Про створення робочих місць в малих та середніх підприємствах” зазначено, що при перегляді норм трудового законодавства необхідно провести консультації саме з представниками найбільш репрезентативних організацій роботодавців та працівників.
Щодо конкретних пропозицій змін до чинного законодавства пропонується наступне:
I. Договірний режим регулювання
До ст.3 Кодексу законів про працю вноситься положення про те, що “особливості та порядок застосування договірного режиму регулювання трудових відносин визначаються Главою ІІІ-Б цього Кодексу”. Ця глава якраз присвячена “договірному режиму регулювання трудових відносин для окремих категорій працівників та для суб’єктів малого і середнього підприємництва”.
Що ж таке цей “договірний режим” і коли його пропонується застосовувати?
Пропонується додати до Кодексу законів про працю статтю 49-5, що визначає:
“Договірний режим регулювання трудових відносин застосовується до трудових відносин, що виникають:
• між працівником та роботодавцем, який є суб'єктом малого або середнього підприємництва (МСП) відповідно до закону з кількістю працівників за звітний період (календарний рік) не більше 250 осіб;
• між роботодавцем та працівником, розмір заробітної плати якого становить на місяць понад вісім розмірів мінімальних заробітних плат, встановлених законом (наразі - 48 тисяч гривень).
• Договірний режим може на добровільних засадах застосовуватися у відносинах між працівниками та роботодавцями, які мають право на його використання”
Варто зазначити, що за даними на 2017 рік на малих та середніх підприємствах було задіяно 73,1% економічно активного населення. Крім того, враховуючи поширену практику “дроблення” великих підприємств на низку малих та середніх, можна стверджувати, що даний режим де-факто також застосовуватиметься і до гігантських корпорацій.
Відповідно до даних Торгово-промислової палати України, за 2019 рік суб’єкти господарювання відповідно створили наступний відсоток робочих місць: мікро – 35%, малий – 13%, середній – 34%, великий – 18%. Тобто малий бізнес (малий + мікро) створює в Україні біля 50% робочих місць, а МСП в цілому – 82% робочих місць.
Така статистика не унікальна. МСП є основою розвинених економік та становлять понад 70% усіх підприємств, втім фундаментальні трудові права за загальними правилами поширюються на працівників всіх без виключення підприємств незалежно від форми власності, розміру компанії тощо. Важливу роль МСП відзначають і на міжнародному рівні, зокрема в Рекомендації МОП №189 “Про створення робочих місць в малих та середніх підприємствах”. В МОП наголошують, що, підтримуючи МСП та сприяючи підвищенню зайнятості в них, державам варто впроваджувати політики недискримінаційного застосування трудового законодавства.
II. Погіршення умов трудових договорів
Згідно з чинною ст.9 Кодексу законів про працю умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.
Запропонованим проектом закону даний запобіжник усувається для працівників, що працюють у суб'єктів малого та середнього підприємництва: “Не вважається погіршенням становища працівників укладення трудових договорів з урахуванням особливостей, визначених Главою III-Б цього Кодексу”.
III. “Рівноправність” у трудовому договорі
Крім того, пропонується доповнити ст.21 Кодексу законів про працю наступною нормою:
“В умовах договірного режиму регулювання трудових відносин, визначеного Главою ІІІ-Б цього Кодексу, трудовий договір є основним засобом регулювання трудових відносин працівників та роботодавців (власників підприємств приватної форми власності), у яких кількість працівників або рівень оплати праці відповідає критеріям, встановленим статтею 49-5 цього Кодексу. У разі застосування договірного режиму регулювання трудових відносин, за взаємною згодою сторін, у трудовому договорі можуть визначатися додаткові права, обов’язки і відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови припинення або дострокового розірвання договору. До відносин працівника та роботодавця, що випливають з трудового договору, в частині, яка не врегульована цим Кодексом, застосовуються загальні положення Цивільного кодексу України щодо договірних відносин”.
Отже, де-факто можна стверджувати, що за цим законопроектом до трудового договору між працівником та роботодавцем, що є суб`єктом малого чи середнього підприємництва, може бути внесено будь-які положення, які, зокрема, будуть встановлювати додаткові обов'язки працівника, підстави його звільнення та відповідальності, і на практиці це означатиме теоретичну можливість позбавлення усіх працюючих, що зайняті на малих та середніх підприємствах тих прав та гарантій, що встановлені чинним трудовим законодавством.
Ідеологічно законопроект має на меті утвердити тезу про те, що роботодавець та працівник - це дві рівноправні сторони. Втім, враховуючи як реалії сфери праці в Україні, так і формальну нерівність, що закріплена в чинному законодавстві (працівник підкоряється внутрішньому трудовому розпорядку, виконує накази керівництва, може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності тощо) не можна вести мову про будь-яку формально закріплену юридичну рівність сторін, адже у роботодавця набагато більше важелів впливу на працівника.
Підтвердженням вищезазначеного є відома сентенція римського права - in dubio pro operario, яку можна пояснити таким чином, що в разі неоднозначного тлумачення норми, внаслідок чого виникає можливість прийняти рішення на користь і роботодавця, і працівника, рішення приймається на користь працівника. Саме цей принцип римського права вважається основоположним у трудовому праві і закріплений у законодавстві багатьох країн світу.
Крім того, виокремлення у окрему категорію осіб, що працюють у суб'єктів малого і середнього підприємництва та впровадження для них спеціального режиму регулювання трудових відносин, відмінного від того, що поширюється на інших найманих працівників, містить ознаки дискримінації, а за ст.2-1 Кодексу законів про працю забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці.
Більше того, цілком незрозумілим є посилання на загальні положення Цивільного кодексу України щодо договірних відносин, адже трудове та цивільне законодавство мають різні предмети правового регулювання.
IV. Звільнення по-новому
В ст.49-8 проекту також конкретизується процедура звільнення при т.зв. “договірному режимі”:
“Припинення трудового договору, розірвання трудового договору з ініціативи працівника або роботодавця здійснюються з підстав та у порядку, що встановлені цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією Главою. Роботодавець має право з власної ініціативи розірвати трудовий договір з працівником, якщо інше не визначено трудовим договором. Розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця в односторонньому порядку здійснюється з наданням працівнику компенсаційної виплати в сумі та у порядку, визначених трудовим договором, але не менше розміру трьох мінімальних заробітних плат”.
Крім того, у п.5 ст. 49-8 проекту передбачається, що згода виборного органу первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві профспілки, не вимагається, якщо така умова передбачена трудовим договором.
Ці статті передбачають так зване “at will employment”. Таке поняття характерно для США і означає звільнення працівника з ініціативи роботодавця на основі лише його одноосібного бажання.
Що це означає на практиці? Роботодавець може звільнити працівника без причини. Жодних обґрунтувань, доказів неякісно виконаної роботи тощо. Достатньо лише за певний час попередити, виплатити компенсацію і жодних інших зобов’язань у роботодавця не виникне. До суду звернутися теж неможливо, аби оскаржити своє звільнення, оскільки роботодавець не зобов’язаний обгрунтовувати своє рішення про звільнення.
В США така підстава для звільнення почала застосовуватися з другої половини ХІХ століття, але вже в ХХ столітті в більшості штатів були внесені відповідні зміни в законодавство. Крім того, трудові договори з можливістю звільнення за бажанням роботодавця укладаються зазвичай лише з працівниками, які займають певні керівні посади. В судовій практиці також є вже сформульована низка виключень, коли необхідно мати законні підстави (“just causes”) для звільнення працівника.
З огляду на це, можна сказати, що подібна норма про звільнення працівника за одноособовим необґрунтованим бажанням роботодавця зводить нанівець будь-які гарантії трудових прав в Україні, унеможливлює ефективну профспілкову роботу (адже профспілкових діячів можливо буде звільняти без пояснення причин) та боротьбу із порушенням трудових прав на робочому місці.
Дана норма також не відповідає міжнародним зобов'язанням України - ст. 24 Європейської соціальної хартії (переглянутої) встановлює, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов’язуються визнати право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов’язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.
Відповідно до ст. 4 Конвенції МОП № 158 трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов’язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Крім того, положення про звільнення членів профспілки без згоди даної профспілки є порушенням вимог ст. 1, 2 Конвенції МОП № 135 “Про захист прав представників працівників на підприємстві та можливості, що їм надаються”.
Зокрема, згідно зі ст. 1 Конвенції МОП № 135 представники працівників на підприємстві користуються ефективним захистом від будь-якої дії, яка може завдати їм шкоди, включаючи звільнення, що ґрунтується на їхньому статусі чи на їхній діяльності як представників працівників, чи на їхньому членстві у профспілці або на їхній участі в профспілковій діяльності, в тій мірі, в якій вони діють відповідно до чинного законодавства чи колективних договорів або інших спільно погоджених умов.
Більше того, п.6 ст.49-8 проекту передбачає, що “працівник і роботодавець за їх взаємною згодою можуть визначати у трудовому договорі також інші, окрім встановлені цим Кодексом, підстави припинення або розірвання трудового договору”.
А п.6 ст.49-5 вказано, що “трудові відносини між працівниками та роботодавцями в умовах договірного режиму, які не врегульовані положеннями цієї Глави та/або умовами трудового договору, регулюються відповідними положеннями цього Кодексу”.
Фактично, це означає, що в індивідуальному трудовому договорі можуть міститися підстави для звільнення працівника, що виходять за рамки мінімальних гарантій, що передбачені чинним Кодексом. Наприклад, за ч.3 ст.184 Кодексу законів про працю звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Даним законопроектом ця і подібні гарантії для вразливих категорій осіб фактично усуваються, якщо в індивідуальному трудовому договорі було передбачено розширений перелік підстав для звільнення.
V. Неузгодженість норм проекту
Проект також містить норми, які в одній частині статті створюють різні правові наслідки. Так, пункт 3 частини 2 ст.49-6 передбачає, що “умови та порядок поновлення строкового трудового договору визначаються працівником та роботодавцем з урахуванням особливостей, визначених цим Кодексом”. Тобто мається на увазі положення ст.39-1 КЗпП.
Втім, уже пункт 3 цієї ж частини статті говорить про зовсім інший принцип, який суперечить попередньому пункту - “у разі, якщо строковим трудовим договором не визначено умов його поновлення, такий трудовий договір вважається припиненим у строк, погоджений і визначений сторонами у договорі”.
В істотних умовах трудового договору, які зазначені в проекті, теж одразу можна помітити неузгодженість із чинним законодавством. Так, передбачається, що в трудовому договорі повинне зазначатися місце роботи або інше місця роботи, якщо виконання трудового завдання або функціональних обов’язків працівника здійснюється на умовах дистанційної роботи. Проте, суть дистанційної роботи полягає саме в тому, щоб працівник самостійно визначав робоче місце та ніс відповідальність за забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці на ньому (ст.60-2 КЗпП). Також вимоги зазначати місце дистанційної роботи не вимагається навіть в нещодавно оприлюдненому проекті наказу Мінекономіки “Про затвердження типових форм трудових договорів про надомну та дистанційну роботу”.
Висновок
Законопроект містить низку вкрай загрозливих положень, що можуть стати реальними факторами порушення прав людини через індивідуалізацію трудових договорів на малих та середніх підприємствах, адже до них можна буде буквально вписати будь-що, посилаючись на “свободу договору”.
У відносинах “роботодавець-працівник” немає ані формальної, ані реальної рівності сторін, як це, наприклад, можна спостерігати у цивільному праві. Національне трудове законодавство у всьому світі покликано певним чином збалансувати дану нерівність шляхом надання менш управненій (як реально, так і формально) стороні - працівнику/групі працівників додаткових гарантій, і саме на це направлені міжнародні інструменти унормування праці - джерела МОП та інші загальновизнані інтернаціональні норми та стандарти.
Окрім вже згаданих в тексті міжнародних норм, варто згадати наступні:
• Відповідно до ст.296 Угоди про асоціацію Україна - ЄС жодна Сторона не повинна послаблювати або знижувати рівень охорони праці, передбачений в її законодавстві, з метою покращення торгівлі або інвестицій шляхом відмови чи часткового відступу або пропонування такої відмови чи часткового відступу від своїх законів, підзаконних актів або стандартів у такий спосіб, що впливає на торгівлю або інвестиції між Сторонами.
• Згідно з положеннями статті 419 Угоди про асоціацію Сторони посилюють діалог та співробітництво щодо забезпечення гідної праці, політики зайнятості, безпечних та здорових умов праці, соціального діалогу, соціального захисту, соціального залучення, гендерної рівності та недискримінації.
• Стаття 420 Угоди про асоціацію передбачає досягнення, зокрема, таких цілей як: збільшення кількості та покращення якості робочих місць з гідними умовами праці; сприяння розвитку соціальної та юридичної справедливості у контексті реформуванні ринку праці; сприяння створенню на ринку праці таких умов, які б поєднували гнучкість та захищеність; зменшення обсягів неформальної економіки шляхом трансформації нелегальної зайнятості; забезпечення гендерної рівності та рівних можливостей для чоловіків та жінок у сфері зайнятості, освіти та навчання, економічної та суспільної діяльності, а також у процесі прийняття рішень; посилення можливостей соціальних партнерів та сприяння соціальному діалогу.
Очевидно, що перераховані зміни до законодавства, що пропонуються законопроектом не кореспондуються з європейським курсом України та взятими на себе нашою державою міжнародних зобов'язаннях.
Даний законопроект містить як потенційні загрози правам конкретної працюючої людини в Україні, так і прямі звуження прав профспілок на участь у процесі регулювання та організації праці. Принагідно варто нагадати, що ініціативи звуження прав профспілок у милованівському законопроекті № 2681 вже дістали вкрай негативну оцінку Спеціального Доповідача ООН з питань дотримання права на свободу зібрань та об`єднання.
Проект, що покликаний регулювати одну з найважливіших сфер суспільного життя - сферу праці, містить несистемний та мозаїчний характер, що також свідчить про брак юридичної техніки при його підготовці.
Жодним чином не відкидаючи позитивного імпульсу, що несе автентичний малий бізнес, як це на практиці демонструють провідні країни світу, а також враховуючи необхідність осучаснення трудових відносин в дусі найкращих зарубіжних практик, варто відзначити, що жодна реформа не може проводитися з лейтмотивом потенційного або реального звуження фундаментальних прав людини, якими є трудові та профспілкові права.