Два в одному
Законом передбачено створення Вищого антикорупційного суду (далі – ВАС) як суду першої та апеляційної інстанції. По суті під ВАС будуть створені два суди з окремими приміщеннями та апаратом. Втім, доцільності в створенні окремих судів члени профільного комітету не бачили, оскільки, за словами голови комітету Руслана Князевича, в такому випадку довелося б розгалужувати систему – створювати місцеві антикорупційні суди.
Уже в цьому положенні бачить проблему науковий консультант з правових питань Центру Разумкова Віктор Мусіяка.
«Судова система України побудована на принципах інстанційності: перша інстанція (місцеві суди), апеляційна, касаційна. Створення позасистемного суду (з розгляду певної категорії кримінальних справ), який, до того ж, поєднує в собі дві інстанції, дає підставу визнати його особливим, неконституційним, оскільки Конституція України (стаття 125) забороняє створення в Україні надзвичайний та особливих судів», – зауважує він.
За словами Мусіяки, якщо вже демонструвати прагнення і готовність системно боротися з корупцією, доцільним було б створити окружні «антикорупційні» суди у містах, де функціонують управління НАБУ: Києві, Харкові, Одесі та Львові, одного апеляційного суду у столиці та відповідної палати у Касаційному кримінальному суді у складі Верховного Суду. В якості касаційної інстанції міг би розглядатися і Вищий антикорупційний суд, як вищий суд в системі судів, спеціалізованих на окремій категорії кримінальних справ.
За словами керівника відділу верховенства права Координатора проектів ОБСЄ в Україні, учасника неформальної робочої групи з напрацювання рекомендацій щодо створення Антикорупційного суду в Україні Олександра Водяннікова, поєднання першої та другої інстанцій в одному суді – результат компромісу.
«У Законі України «Про судоустрій і статус суддів» цей суд був визначений як суд першої інстанції без жодної вказівки щодо того, де буде апеляція та касація. По дефолту апеляційний перегляд справ антикорупційного суду мав би відбуватися за загальними правилами: апеляція здійснюється апеляційним судом, на території апеляційного округу якого буде розташований суд, тобто найвірогідніше Апеляційним судом міста Києва. Звичайно, що ця схема інстанційності зводить нанівець саму ідею спеціалізованого Антикорупційного суду. Простіше просто проголосити київську апеляцію антикорупційною інстанцією», – зауважує він, додаючи, що поєднання двох судів підтримала Венеціанська комісія.
Після розгляду справи у першій і другій інстанції (двох палатах Антикорупційного суду), очевидно, остаточне рішення ухвалюватиме Касаційний кримінальний суд Верховного Суду, що був створений за іншою процедурою добору. А саме: негативні висновки щодо кандидатів на посади суддів подавали члени Громадської ради доброчесності, здолати які ВККС могла 11 голосами із 16. Тож по суті перегляд рішень Антикорупційного суду касаційним може звести нанівець зусилля, з якими він створюється.
Сам факт прийняття закону «Про Вищий антикорупційний суд» може бути поставлений під сумнів на предмет його конституційності, вважає Мусіяка. В частині 1 статті 1 закону проголошено: «ВАС є постійно діючим вищим спеціалізованим судом у системі судоустрою України». В системі судоустрою України багато років діяли самостійні системи спеціалізованих судів: адміністративних, господарських, загальних (цивільних і кримінальних). Жодного окремого закону щодо таких судів не ухвалювалося, оскільки їх статус мав визначатися (і визначається сьогодні) єдиним спеціальним Законом – «Про судоустрій і статус суддів». Попри те, що ВАС не є системним судом, автори ідеї його заснування були зобов’язані запропонувати проект закону про внесення змін до чинного закону «Про судоустрій…». Хоча його можна назвати дефектним з точки зору конституційності, оскільки був він ухвалений до внесення змін в Конституцію, зазначив Мусіяка.
Стаття 4 Закону «Про судоустрій…» говорить: «Судоустрій і статус суддів в Україні визначаються Конституцією України та законом. Зміни до цього закону можуть вноситися виключно законами про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Чисельність Антикорупційного суду визначається після аналізу видатків з бюджету на цей суд. Щоправда, на кого покладений цей обов’язок закон не передбачає. Організацією діяльності суду займатиметься Державна судова адміністрація. У прикінцевих та перехідних положеннях йдеться, що кількість суддів ВАС має бути не менша 35, в тому числі 10 – у складі Апеляційної палати.
Кандидат на посаду судді ВАС, як і в інших судах, повинен бути громадянином України, не молодшим 30 та не старшим 65 років, з вищою юридичною освітою, а також «володіти знаннями та практичними навичками, необхідними для здійснення судочинства у справах, пов’язаних з корупцією». Такий суддя повинен мати або досвід суддівської роботи не менше п’яти років, або наукової роботи у сфері права щонайменше сім років, або досвід адвоката – від семи років, або такий же сукупний стаж. Не може зайняти крісло ВАС суддя, який був звільнений через дисциплінарне порушення або той, що не пройшов кваліфікаційне оцінювання.
На посаду судді ВАС не зможуть претендувати особи, які упродовж десяти років, що передують призначенню, працювали в прокуратурі, поліції, НАБУ, НАЗК, СБУ, Антимонопольному комітеті, Рахунковій палаті, обіймали політичні посади, мали представницький мандат, упродовж останніх п’яти років входили до керівних органів політичної партії або перебували у трудових чи інших договірних відносинах з політичною партією тощо.
Разом з тим, забороняється призначення на посаду судді ВАС особи, «яка була членом Вищої кваліфікаційної комісії суддів України або Вищої ради юстиції до набрання чинності Законом України «Про відновлення довіри до судової влади в Україні» (11 квітня 2014 року).
«Стаття 38 Конституції України гарантує громадянам «рівне право доступу до державної служби». Більше того, ці явно «люстраційні» заборони є грубим нехтуванням положень, перш за все, статті 24 Конституції України: «Громадяни мають рівні «конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками». Президент і парламентарі мають також знати, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані (стаття 22 Основного Закону) Таким чином, обмеження щодо осіб, котрі можуть претендувати на посаду суддів Антикорупційного суду, може призвести до позовів до суду, в тому числі Конституційного і Європейського суду з прав людини, а закон, що їх установив, має підстави бути визнаним неконституційним», – зауважує Мусіяка.
ВАС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2, 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу, якщо їх вчинили високопосадовці (в тому числі, президент, члени Кабміну, судді тощо) за умови, якщо розмір предмета злочину або завданої шкоди у 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму громадян (сьогодні – 881 тис грн.).
Розслідування за цими кримінальними статтями здійснюють і слідчі органи Нацполіції, СБУ, Державне бюро розслідувань (хоч завдана шкода може бути меншою). А отже, їхні справи розглядатимуть загальні суди.
«А відтак, створюється ризик сформування різної судової практики, яка згідно із Законом «Про судоустрій і статус суддів» вивчатиметься та узагальнюватиметься у Верховному Суді», – зауважує Водянніков.
До речі, станом на кінець минулого року, за даними НАБУ, до суду було скеровано 107 справ. Таку кількість справ здебільшого в рік розглядають районні суди. До прикладу, Савранський районний суд Одеської області розглянув 117 справ впродовж 2017 року, йдеться у звіті Державної судової адміністрації.
У коментарі LB.ua керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Назар Холодницький зазначив, що справи НАБУ не можна оцінювати за статистичними даними. «Не можна порівняти звичайну крадіжку і багатомільйонне розкрадання», – додав він, зауваживши, що антикорупційне бюро розслідує складні корупційні схеми, а отже, матеріалів справи досить багато.
«Зараз багато справ, поданих до судів не розглядаються. Коли запрацює Антикорупційний суд, я не виключаю, що перші провадження можуть завершитися виправдувальними вироками. Адже робота антикорупційних правоохоронних органів все ще залишається в стадії становлення, що може впливати на якість аргументів і доказової бази сторони обвинувачення. І це може мати негативний ефект для суспільної довіри до суду і спеціалізованих антикорупційних органів», – додає Водянніков.
Антикорупційна шестірка
Процес добору суддів до складу ВАС по суті буде досить схожим на відбір до нового Верховного Суду: кандидати подають документи до Вищої кваліфкомісії суддів, вона перевіряє їх, проводить тестування, практичне завдання, психологічне оцінювання та співбесіду. Очевидно, Громадська рада міжнародних експертів втрутиться в цей процес після психологічного оцінювання. Законом чітко це не прописано. Хоча й передбачено, що вона готує для ВККС інформацію про кандидата, тож, мабуть, може подати її і впродовж інших етапів конкурсу.
Громадську раду міжнародних експертів створюватимуть на шість років. Її формуватимуть іноземці або громадяни України. Критеріями для їх відбору депутати визначили: «бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет». Крім того, вони повинні мати не менше п’яти років досвіду роботи за кордоном (!) зі здійснення процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді чи здійснення судочинства у справах, пов’язаних з корупцією. Таке формулювання – досить розмите і, за словами юристів, під такі критерії може підпадати кожен, хто наприклад, брав участь в судових засіданнях в режимі онлайн-конференцій з судами інших країн.
Законом також визначається, що Громадська рада доброчесності «на час діяльності Громадської ради міжнародних експертів не залучається».
Членам ради міжнародних експертів в період відбору суддів Антикорупційного суду платитимуть винагороду, що дорівнюватиме посадовому окладу судді Верховного Суду, – по 200 тис грн. Для фінансування діяльності членів ради можуть залучатися кошти міжнародних донорів.
У ніч перед голосуванням у парламенті учасники переговорів з міжнародниками зменшили кількість членів Громадської ради із семи (як йшлося в президентському законопроекті) до шести. Їх призначає ВККС на два роки (без повторного переобрання) з-поміж кандидатур, поданих міжнародними організаціями, з якими Україна співпрацює у сфері запобігання та протидії корупції «відповідно до міжнародних договорів». Кожна міжнародна організація може запропонувати ВККС не менше двох кандидатів до складу ради. І, що важливо, комісія обирає членів ради міжнародних експертів лише у випадку, якщо кількість запропонованих кандидатів щонайменше вдвічі перевищує кількість вакантних місць.
«Жодної поправки щодо критеріїв відбору міжнародних організацій, котрі висуватимуть своїх кандидатів в Громадську раду міжнародних експертів, депутати не прийняли, тож норма залишилась в оригіналі президентського законопроекту. Зважаючи на прив’язку до міжнародних договорів, зі списку випадають такі проекти міжнародної технічної допомоги як Антикорупційна ініціатива ЄС, USAID, котрі виділяють значні кошти на боротьбу з корупцією в Україні. Крім того, залишається питання, чи можна вважати міжнародними організаціями, з якими Україна співпрацює у сфері протидії корупції відповідно до міжнародних договорів, Світовий банк чи Міжнародний валютний фонд. Такі нюанси можуть призвести до того, що список цих організацій «підганятимуть», щоб вибрати найбільш лояльні», – вважає юрист Transparency International в Україні Максим Костецький.
За словами нардепа від "Народного фронту" Леоніда Ємця, до складу шести членів Громадської ради міжнародних експертів можуть увійти представники МВФ, GRECO, Світового банку, ПАРЕ або Ради Європи.
До обов’язків членів Громадської ради міжнародних експертів належить:
1) збір, перевірка та аналіз інформації щодо кандидатів на посади суддів Антикорупційного суду;
2) надання ВККС інформації щодо кандидатів;
3) участь у спеціальному спільному засіданні;
4) вжиття заходів до захисту персональних даних, інформації з обмеженим доступом, які стали відомі Громадській раді міжнародних експертів, її членам у зв’язку із здійсненням їх повноважень.
Мабуть, після досвіду співпраці ВККС з Громадською радою доброчесності депутати прописали певні запобіжники для міжнародників. Зокрема, ті не можуть використовувати персональні дані, інформацію, котру дізнались під час відбору суддів, а також повинні відмовитися від участі у зборі інформації про кандидата, якщо перебував з ним в особистих чи ділових стосунках, був причетний до справ, які суддя розглядав чи за наявності іншого конфлікту інтересів.
Ключовим питанням Закону «Про Вищий антикорупційний суд» стало так зване право вето для Громадської ради міжнародних експертів. Під час судової конференції 1 червня у Києві голова Венеціанської комісії Джані Букіккіо нагадав, що «міжнародний компонент в цьому процесі (відборі суддів Антикорупційного суду – LB.ua) повинен мати вирішальну роль».
«Повинна бути довіра до суду і суддів. Вона залежить від методу відбору останніх. Саме для цього ми запропонували міжнародних експертів», – зазначив він.
Дещо іншу точку зору висловив тоді заступник голови Адміністрації президента Олексій Філатов. На його думку, довіра до суду залежатиме від рішень, котрі він прийматиме, а не від процедури його формування.
Різна позиція представників влади і міжнародників щодо ролі Громадської ради міжнародних експертів вилилась в наступну норму закону: не менше трьох міжнародників можуть ініціювати спільне засідання з ВККС щодо недоброчесності певного кандидата. Рішення щодо відповідності (!) цього кандидата ухвалюється більшістю зі спільного складу комісії і ради (не менше 12 голосів із 22, в тому числі мінімум троє міжнародників). У фінальному тексті закону з’явилась уточнююча норма: у разі неприйняття такого рішення кандидат вважається таким, що припинив участь у конкурсі.
На думку розробників законопроекту, така модель має створити ефективний важіль впливу для Громадської ради міжнародних експертів і по суті надає цій раді право абсолютного вето.
«Як на мене, крок парламенту щодо прийняття цього закону – правильний. Він дасть можливість рухатися далі. Однак те, що переможців конкурсу буде визначати Вища кваліфкомісія суддів фактично без участі міжнародників, свідчить про слабкий вплив міжнародників на процес відбору. І це дасть можливість владі протягувати своїх кандидатів, навіть якщо вони будуть далеко не найкращими, хоча, можливо, якогось відвертого компромату на них не буде», – зауважив в коментарі LB.ua член Громадської ради доброчесності, котра брала участь у відборі кандидатів до Верховного Суду, Роман Куйбіда.
Спільне засідання ВККС і Громадської ради міжнародних експертів може відбутися не пізніше 30 днів з дня оголошення результатів іспиту. До цього не менше ніж троє міжнародників мають право ініціювати попередню співбесіду з кандидатом. Щоправда, такий захід можливий лише у випадку присутності не менше, ніж шести членів ВККС.
Зрозуміло, що така вимога може спричинити затягування розгляду матеріалів щодо певного кандидата, оскільки члени комісії мають значне навантаження: проводять кваліфоцінювання всіх суддів, займаються добором суддів для першої інстанції, переведенням та відрядженням суддів, а також формуванням Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
«Виходить, перевірка на доброчесність – не безумовна річ. Її мусять ініціювати мінімум троє членів ради міжнародних експертів. Крім того, обов’язкова участь шести членів ВККС може сповільнити процес перевірки кандидатів на доброчесність. Плюс – це може дати членам комісії можливість переконати Громадську раду міжнародних експертів щодо доброчесності чи недоброчесності окремих кандидатів, щоб не проводити спільне засідання», - зауважує Костецький.
До речі, законом не передбачений регламент зборів, місце роботи міжнародників. За словами Руслана Князевича, члени профільного комітету не вважали за необхідне «вказувати їм, як працювати». Тож дали право членам громадської ради самостійно визначити внутрішні правила роботи.
З публікацією фінального тексту закону не обійшлось без скандалу. У фінальному варіанті з’явилася норма, котра передбачає, що апеляцію щодо справ НАБУ, котрі вже розглядають в судах, здійснюватимуть загальні суди, а не Апеляційна палата Антикорупційного суду. Представники окремих громадських організацій почали бити на сполох. Хоча профільний комітет згодом нагадав, що подібну правку його члени підтримали ще 21 травня. Ухвалення такої норми було необхідним, щоб не перевантажувати ВАС, в тому числі Апеляційну палату. Комітет опублікував частини стенограм із трьох засідань парламенту, де Князевич озвучує цю правку.
Закон на одне речення
Аби імплементувати створення ВАС, президент після консультацій з Вищою радою правосуддя повинен внести до Верховної Ради ще один законопроект – про створення цього суду. Фактично на одне речення.
З моменту набуття чинності останнього можна запускати процес відбору суддів антикорупційного суду. В іншому випадку, суд не можна створювати або ж його створення буде суперечити Конституції.
«Ми повинні все таки пам’ятати, що основний тягар боротьби з корупцією, як показує міжнародний досвід, лежить не на судах, а все ж таки на органах, які відповідають за розслідування. Спеціалізований суд не впорається з корупцією, якщо не вирішити системні проблеми органів дізнання і слідства», – підсумовує Водянніков.